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股份代持的法律要点

 
时间:2016-07-27 18:25:29  来源:法律咨询  作者:广州律师
 
摘要:股份代持的行为是很普遍的,以前,曾经有过员工持股会和工会来为本单位职工代持股份,当然,这两种代持模式因被取缔而成为历史。
股份代持的行为是很普遍的,以前,曾经有过员工持股会和工会来为本单位职工代持股份,当然,这两种代持模式因被取缔而成为历史。

股份代持之所以存在,其意义在于:某些出资人不方便或者基于其他考虑而不愿意显示于公司股东名册或登记机关的备案文件之中,于是找寻一个值得信赖并愿意为自己担任名义股东的人来代持股份。或者,为规避公司法对公司股东人数的限制(有限责任公司50人以下,股份有限公司200人以下),将多名实际股东集中到一起统一由某个实体代为持有,职工持股会以及工会代持股份就是基于此种目的。信托代持也是一种股份代持,一般用于公司员工股权激励计划的实施,因为有信托法的规制,因而法律地位以及法律关系均比较明确。

实际上,大量存在的是个人对个人的股份代持,这里的个人包括法人与自然人。此种股份代持在最高法院关于公司法的司法解释(三)出台前,其法律地位比较模糊,发生的争议以及纠纷也比较多。因而,如果进行股份代持,除了选择值得信赖的名义股东(当然,委托人也应该是值得信赖的)以外,还需要了解法律对于股份代持法律关系的界定,清楚双方的风险所在,从而制定比较合适的操作方案以及合同条款。

最高法院关于公司法的司法解释(三)有关股份代持的规定是第二十五条至二十七条:

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。

第二十六条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。

第二十七条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。

对该司法解释上述规定加以总结,可知要点如下:

第一、只要不违反合同第五十二条规定,实际出资人与名义股东之间签署的股份代持合同即属有效协议,并成为确定双方权利义务的依据。因而,需要注意的事项就有两个:一是需要保证股份代持协议是有效协议,否则,实际出资人将无法依据该协议来确定自己实际出资人的地位,也无法通过该协议来主张权利。二是在该协议有效的条件下,就会成为界定双方权利义务的依据,因而关系重大,合同条款应该慎重斟酌、不可草率行事。

既然落入合同第五十二条规定的范围,合同就会无效,那么,就有必要来了解一下合同法第52条是如何规定的。

合同法第52条:

有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

本条规定的前四项实际是第五项的具体表现形式,其中,第(一)、(二)和(四)项相对比较好理解,当然比较难以界定的是何谓国家以及社会公共利益,但是从文义的角度而言还是容易理解的。

第(三)项理解起来就比较费劲一点。所谓以合法形式掩盖非法目的,就是实质上是违法的,但为了迷惑他人所以在其行为的表面罩上一层合法的外衣使人误认为其行为合法。比如说:一个人为了逃避债务而将财产转移给他人,为了看起来合法,就虚构了债务或者还通过到法院起诉的方式拿到法院的判决书,这样,在表面上看就具有了合法的形式,但实际却是违反法律规定的行为。当然,其实,这样解释起来还是有点别扭,一个行为不可能外表和内在一个合法而另一个违法,判定一个行为是否违法是不能看表面的,否则,世界上就没有违法行为了。是否违法是要看实质的行为本身。但是法律就是这样规定的,也就这样去理解吧。

还有第(五)项的规定也需要认真理解:违背法律的强制性规定的合同无效。那么,什么属于法律的强制性规定,其中有两个关键词,一个是法律,一个是强制性规定。法律的含义比较明确,是指人大的法律和国务院的行政条例。而强制性规定的含义,最高法院颁布的合同法的司法解释(二)给出的界定是:合同法第五十二条的强制性规定是指效力性强制性规定。

那么,什么又是效力性强制性规定呢?

强制性规范分两种类型,一种是效力性规范;一种是管理性规范,也叫取缔性规范。所谓效力性规范,指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些禁止性规范后将导致合同无效或者不成立,但是违反了这些禁止性规范后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。所谓管理性规范或取缔性规范,指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,而且违反此类规范后如果使合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益,而只是损害当事人的利益的规范。

以上的解释应该说是看起来比较清楚,但是,国家利益与社会公共利益的含义其实也并没有明确的定义,所以,实际上在合同无效的判定上是存在一定的模糊地带的。

第二、实际出资人如果想成为表里如一的股东,还应该经公司股东过半数同意才行。

由此规定,可以看出最高法院的逻辑脉络:实际出资人享有股东权利只能通过与名义股东之间的协议经过名义股东来实现,有限公司公司兼具资合与人合特性,因而,实际出资人如果想转正成为名实相符的股东,其他股东过半数同意便是前提条件。这和公司法关于公司股权向本公司股权以外的其他人转让的规定是一致的,看来,要是实际出资人不能得到其他半数以上股东的同意,想转正还转不了。

第三、如果名义股东对其所代持的股份进行处置(转让、质押等等),那么,如果第三方属于符合物权法第106条规定的善意相对方的情形,那么,实际出资人将无法以该处置行为未经其同意为由(他才是股份的真正主人之类的缘由)主张该等行为无效,而只能通过双方合同来要求名义股东赔偿损失。

物权法第106条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:

(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;

(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。

当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。

依据上述规定,如果名义股东将股权转让或质押给第三方,并且第三方属于善意(不知道名义股东并非实际出资人)、以合理价格转让并实际办理登记,那么,实际出资人将无权要求第三方将股份返还或者取消质押等处分行为,但可以向名义股东请求损失赔偿。

第四、如果实际出资人出资不到位,名义股东将负有向公司债权人偿还欠缴出资的风险。

基于以上法律要点,归纳股份代持双方的法律风险如下:

实际出资人可能面临的风险:

1.股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效,实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

2.如果得不到公司半数以上股东认可,实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

3.名义股东可能擅自对股份进行处分,这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险,因为,名义股东属于工商登记备案的股东,只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。

4.名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

5.名义股东如果拖欠债务,其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。

6.名义股东如果去世或者丧失民事行为能力,其所代持的股权的处置将成为一项难题。

7.其他可能出现的风险。

名义股东可能面临的风险:

1.如果股份代持协议无效,并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候,对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。

2.实际出资人出资不到位,可能会被公司债权人或其他股东追索。

这里的出资不到位可能有几种情况,一种是实际出资人违背约定不愿继续出资,一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。

3.如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理,那么,如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利,那么,名义股东很可能被牵涉其中。

4.其他可能出现的风险。

这样看来,无论是实际出资人还是名义股东,可能面临的法律风险还是蛮多的。如何避免,很难一概而论,但是有一些原则还是需要遵守的:(1)保证股份代持协议为有效协议,如果拿不准,建议咨询律师或相关专业人士;(2)选择可以信赖的人士作为合作对象,需要考虑对方的信誉、做事方式,比如名义股东的选择其实不太需要其具有良好的资金实力,但是信誉品质为首要考虑,其次就是会不会发生负债的情形,等等,慎重的选择应该是一切交易规避法律风险的基本前提,而不是合同条款的设置或者纠纷或麻烦发生之后的救济;(3)股份代持协议的条款,务必仔细考量、量身定制,至少上面所提及的法律风险在合同中都应该有所反映且规定较为合理的防控条款。主要的条款至少应该包括:交易的性质(股份代持关系、谁是实际出资人、谁实际享有股份之权利等等);双方各自的权利义务,比如实际出资人的出资义务,名义股东的忠实义务等等;谁来实际参与公司的经营,比如:参加股东会议、领取分红,以及另一方的监督以及知情权,等等;关于出现特殊情形的处理,比如:一方丧失民事行为能力等等;要详细规定如果出现名义股东擅自处分股权或者不当行使权利或实际出资人不履行出资义务等重要责任时,双方应向对方承担的违约责任,具体落实到违约金以及损失赔偿的计算数额层面;其他条款。(4)如果股份代持比较重要,可以考虑设置其他担保措施来保证各方履行各自的义务。



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