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股权代持的法律风险

 
时间:2016-05-26 14:43:07  来源:法律咨询  作者:赵靖
 
摘要:股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资,是指实际出资人与他人约定,以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。在此种情况下,实际出资人与名义出资人之间往往仅通过一纸协议确定存在代为持有股权或股份的事实。此类现象在资本市场中比较常见,主要原因有:因规避法律某些强制性规定(外商投资批准、股东人数限制、股东身份适格);或因实际投资人规避关联交易、同业竞争;或因通过代持设立多家公司相互担保融资等。

针对实际出资人与名义出资人之间签订代持协议的效力问题,《公司法》司法解释(三)(2014年修正)第24条第1款明确规定,如无《合同法》第52条规定的合同无效的法定情形,人民法院应当认定协议有效。该条司法解释虽肯定了股权代持协议的法律效力,确认了委托持股本身的合法性,但并不意味着也确认了实际投资人的合法股东地位。

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第13条规定:“发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”另外,《全国中小企业股份转让系统业务规则》第2章第1条规定,申请在全国股份转让系统挂牌的企业必须“股权明晰,股票发行和转让行为合法合规”。如今“股权清晰”已成为证监会禁止上市公司,或股转公司禁止非公众上市公司出现代持现象的合法依据。

何为“股权清晰”?它是指公司的股权结构清晰,权属分明,真实确定,合法合规,股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。因此,在企业IPO或挂牌新三板的股改阶段,律师通常都会建议对股权代持现象予以清理。实际上,无论股份公司是否上市或上新三板,亦或者是有限责任公司,股权代持现象对实际出资人(隐名股东)、委托持股人(隐名股东)或公司本身都存在许多风险点。

对隐名股东(实际出资人)的风险

股权代持协议被认定无效:公务员为规避身份障碍委托他人代为持股,该代持协议很可能以“以合法形式掩盖非法目的”的情形而被认定无效。

显名股东滥用股东权利:滥用股份转让权、资产收益权、股东会临时召集请求权或自行召集权、参与重大决策权和选择管理者的权利、公司剩余财产分配权等。

显名股东擅自处分股东权利:擅自转让、出质、质押股权。

显名股东被采取强制措施:代持股份被财产保全或者被强制执行)显名股东个人原因。(陷入离婚诉讼或者死亡,股权将被分割或继承。

显名股东拒不转交投资收益:利益驱使下的道德风险。

隐名股东无法显名:股东地位无法得到恢复,无法向公司主张投资权益。

对显名股东(委托持股人)的风险

显名股东承担出资不实责任:实际出资人出资不到位,显名股东面临履行公司出资义务的风险。

显名股东承担公司债务的风险:作为登记股东,有可能成为公司债权人追偿的对象。

显名股东遭事后追偿:委托表决行为不被认可,遭隐名股东事后追偿。

显名股东转让股权给隐名股东时,存在纳税风险:显名股东转让股权给隐名股东时,变更公司股权登记仅为形式变更,因此项变更不产生股权转让所得,则转让方无需缴纳企业所得税/个人所得税。但实践操作中,显名股东往往因缺乏足够证据证明该转让基于股权代持,则显明股东作为股权转让方应就转让所得纳税。

对被持股公司的风险

公司在资本市场融资面临法律障碍:IPO或新三板挂牌均要求公司股权清晰,若在上市或挂牌前未进行充分的信息披露,并采取必要的措施把问题解决掉,可能会对上市或挂牌造成法律障碍;即便上市或挂牌成功,代持现象被发现也会面临被证监会或股转公司调查或处罚的风险。

公司某些经营行为受限制:2001年5月成立的宝盈基金系“老十家”基金公司之一,2010年宝盈基金被查出中铁信托委托成都工业投资集团有限公司代持26%的股权长达6年之久而从未披露,故因违反内资基金公司大股东持股不得超过49%的规定,宝盈基金被证监会暂停发行新基金长达3年之久。

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