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公司治理结构设计:约束机制

 
时间:2014-09-23 11:52:13  来源:公司法律顾问  作者:公司律师
 
摘要:与激励机制不同,约束机制则是通过对被投资企业经营管理的监督控制,来“迫使”管理层尽力去增进企业和股东价值,从而保障投资人期望收益的实现。
在治理结构安排中,投资人通常运用董事会席位、表决权分配、控制追加投资和管理层雇佣条款等办法来构筑针对被投资企业管理层的约束机制。

与激励机制不同,约束机制则是通过对被投资企业经营管理的监督控制,来“迫使”管理层尽力去增进企业和股东价值,从而保障投资人期望收益的实现。

在治理结构安排中,投资人通常运用董事会席位、表决权分配、控制追加投资和管理层雇佣条款等办法来构筑针对被投资企业管理层的约束机制。

一、管理层雇佣条款

上篇中,股权和期权安排最大的缺陷是:拥有较大比例股权和期权的管理层很有可能偏好从事收益很高但风险很大的项目或业务。在投资人看来这种冒险不符合“持股——增值——出售”的投资战略,因此,需要制定解雇、撤换管理层并回购其股份等条款来约束那些经营业绩差的管理者,以限制管理层偏好风险的倾向。

【案例】

炎黄健康传媒成立于2004年,短短几年时间就成为了我国规模最大、涉及面最广、最具权威的健康生活传播平台。因此,炎黄健康传媒先后获得了软银赛富、兰馨亚洲投资集团、崇德投资有限公司、银瑞达创业投资有限公司、汇丰银行总共近5000万美元的投资。但后来,公司创始人赵松青与这些PE投资机构与之间的矛盾随着炎黄健康传媒持续而频繁的中高层人事变动而激化,投资人对于董事长兼CEO赵松青能否维护股东利益失去信心。因此,在谈判未果的情况下,软银赛富、兰馨亚洲投资、汇丰银行等投资人,按照合同约定的管理层雇佣条款,召开董事会更换了赵松青。

二、董事会席位

投资人虽然不谋求对被投资企业的控股权也不以经营企业为目的,但同样在被投资企业董事会中占有一个或一个以上席位。而且在很多情况下,投资人作为外部董事,由于具备丰富的经验、拥有在培育公司成长和鉴别管理层素质等方面的专业素养以及有着极为广泛的外部联系,投资人凭着投入企业的资本和向该企业所提供的增值服务而在董事会中拥有较大影响力。由于董事会要对被投资企业的经营业绩负责,并有权任命或解聘企业总经理,指导、监督企业的运营情况,投资人通常会利用其在董事会的有利位置对管理层实行监督。

【案例】

亚信公司的创始人是由几个留学美国的中国留学生于1994年创立的,其原始资金来自于天使投资者刘耀伦先生的50万美元。后来于1997年12月,与华平、中创及富达这三家PE投资机构达成1800万美元的投资协议,股权分配比例为:华平占10%(投资1000万美元)、中创占6%(投资600万美元)、富达占2%(投资200万美元)。融资后亚信公司的董事会由6人组成,席位分配为:原亚信公司的创业团队有3人进入,华平1名代表,中创1名代表,天使投资者刘耀伦先生也进入董事会并成为董事长。同时,华平对重大事项(如预算、重组、再融资、重大经营方向改变等)还拥有一票否决权。

三、一票否决权

一般情况下,投资人在被投资企业是小股东,为防止大股东滥用股东权利,利用投资机构的钱办了自己的事,投资人通常都会在投资协议中约定:在变更议事规则、变更董监事、公司增减资、大股东变化、董监高薪酬变化、公司合并、分立、并购重组、重要资产转让、解散、清算或者变更公司形式等等重大事项中有一票否决的权利。

【案例】

某企业业务方向及业绩成长都不错,公司的主要负责人(也是大股东)是高学历、有地位的社会名流,管理团队在技术开发、市场开拓以及内部管理等方面也有较强的能力,符合投资机构A的投资要求,A机构投资2000万获得企业15%股权。但在投资时,A机构疏忽了利用“一票否决权”来保护自己的权益。

当该公司发展到相当规模后,遇到一个并购上市的重大机会,这时管理层的道德风险出现了。在实施并购上市时,他们仅把自己的股权并入上市公司,然后在证券市场高价套现,而投资人的股权既得不到分红,也无法增值变现,权益受到损害,由于没有保护条款,A机构对此也无可奈何。

四、表决权分配

在多数情况下,被投资企业的表决权并不取决于其股权的性质。例如,投资人持有的可能是被投资企业的可转换优先股,但同样可以行使与普通股相同的表决权,即使作为长期债权人也可以拥有一定的表决权。关于表决权的分配,可以在投资协议中协商决定。对表决权的这种分配确保了投资人对表决权的实施而不管投入资本是以何种形式进入被投资企业。

【案例】

百度将其股份划分为A类股和B类股。其中,A类股主要是新上市股票,B类股则由上市前PE投资人的优先股和普通股转化而来。A类股每股拥有1票表决权,所有原始股份为B类股,每股拥有10票表决权。一旦有B类股发生外部转让,该股份将立即转为同等数量的A类股。当李彦宏及其团队合计持有的B类股所占已发行B类股比例不足5%时,所有B类股将立即转为同等数量的A类股,并且公司从此不再发行B类股。这意味着即使潜在收购者买进绝大部分原始股,也无法在董事会拥有足够的表决权。

五、肯定/否定盟约

肯定盟约是指被投资企业及其管理层同意在资金到位后遵循的一些合约条款。在肯定盟约中,通常对被投资企业的管理层或企业家在投资期内应该从事哪些行为做出约定。如投资资金的用途。肯定盟约通常还附有否定盟约以强制被投资企业及其管理层在资金到位后不能采取某种行为,如企业管理层不能先于投资人出售其股份。

六、购回条款

购回条款是指当持有企业股份的团队核心成员、高管或员工在主动或被迫辞职的情况下,企业有权购回其股份。购回股份的价格通常以低于市场价格的账面价格为基础。

【案例】

在1997年的《员工持股规定》中,华为的持股原则是“入股自愿、股权平等、收益共享、风险共担”,1999年的原则变为“入股自愿、遵守管理”。刘平2001年1月离职时办理股份回购是按照2000年的基数1:1兑现,即这个股权数目基本上都是用他的奖金逐年以1元钱1股的价格向华为不断追买的结果。和其他购买股权的员工一样,刘平单纯的期望也在于将来离职时股权的增值。但354万股的股权在他离开时的现金兑现就等于他的股权数,基本没有增值。而10年来,华为的注册资本从7005万元增加到32亿元,总资产达到近100亿美元(按2000年高盛对华为的评估)。换句话说,华为的滚动发展以及股权的增值与他无关。

七、控制追加投资及其它

控制追加投资是指投资人通常会满足被投资企业对后续阶段融资的需要以增强对后者的影响,或者运用反摊薄条款来防止其对被投资企业控制权的稀释。

【案例】

当被投资的企业在低价出售给其它的后续投资人时,必须无偿给予初始投资人股份,直到其每股平均价格下降至增发的新股的价格水平,这种条款也称为“棘轮”条款。即无论后续的投资人购买多少股份,原始投资人都会获得额外的免费股票。这样做可以保证原始投资人持股比例不会因为以较低价格发行新股时发生股权摊薄现象,从而影响其表决权。

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