从法律的角度看,公司治理所要解决的主要问题是公司所有权与经营权的有效分离。公司作为法律拟制人格,其意思表示和执行必须借助于法人机关,在股东(大)会、董事会和监事会中,无论对内还是对外,最主要的意思表示和执行机关即为公司的董事会。董事会作为公司股东(大)会的执行机构,负责公司的日常经营管理并对外代表公司,故董事会运作实务与公司治理存在密切的关系。

一、公司治理存在的主要问题

1.所有权与经营权高度混同

公司所有权与经营权高度混同的情况,在有限公司和发起设立的股份公司中较为常见,各股东或发起人利益博弈的结局就是股东或其代理人直接进入董事会全面掌控公司的运营,从而使得股东和董事身份重合,股东(大)会的权力机关地位和董事会的执行机关地位重合,公司法人治理结构形同虚设,公司治理完全依赖于大股东或董事长的个人意志,公司的兴衰维系于“个人英雄”,进而使得公司的命运与数千年的传统“手工作坊”的命运殊途同归。

公司所有权和经营权的高度混同违背了社会大生产和专业化分工的经济发展规律和趋势,注定了公司衰败的宿命。

2.大股东滥用有限责任和法人独立地位损害公司、其他股东和公司债权人的利益

在资本多数决的前提下,有限公司的大股东或者发起设立、私募设立的股份公司的大股东往往借助在股东(大)会的表决权优势强行通过对自己有利的决议,比如逃避个人债务、转移公司资产、让公司为自己担保、拒绝为中小股东进行盈利分配、让公司从事于己有利的对外投资或关联交易等。大股东损害公司利益、排斥中小股东、损害公司债权人利益的情形屡屡发生,股东(大)会变成了大股东会。

3.股东与董事恶意串通损害公司、其他股东或公司债权人利益

当股东与董事恶意串通,公司决策和执行的彼此监督效能不复存在,股东、董事为了私利开始借助公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、侵占法人财产、违法对外投资或担保、从事损害公司利益的关联交易等。

二、公司治理主要问题的根源

公司治理存在的主要问题,其根源在于公司的所有权和经营权无法实现有效分离。

法律之所以将公司的所有权与经营权分离,有着深刻的社会、经济原因:投资者可以通过“钱生钱”而永远“不劳而获”,其承担的唯一风险就是投资失败,也仅限于投资额;对公司、创业项目、生意的经营管理则由专业人士来完成,一批没有资本、钱财但拥有专业技术和管理才能的人此时便可以实现人生价值,进而摆脱世代贫穷的命运,如此一来,有钱者出钱、有力者出力,富人靠资本、穷人靠能力,实现了资本和专业技术的完美结合、各取所需,也满足了人性的懒惰和厌恶风险的天性。这就是近现代以来,公司制被创设和发展的深刻背景,公司也成为人类有史以来在经济社会领域最伟大的创造之一。  

此外,公司所有权和经营权的分离也是防范和控制人性恶的制度设计。人性自私和缺乏监管的必然结果就是权力滥用、为所欲为,当公司的所有权和经营权高度混同,公司的法人独立地位、法人财产权、股东有限责任荡然无存,公司人格与股东人格高度重合,公司债权人的利益危机凸显,公司法人财产权名存实亡。

三、合法高效的董事会运作是公司治理的必然要求

1.公司法人治理要求公司权力机构与执行机构分离

公司的所有者权益属于公司全体股东,这是股东投资设立公司、物权变换为股东权益的基本逻辑。股东的“三大权力(资产收益、重大决策和选择管理者)”实现机构为公司的股东(大)会,即公司的权力机构。《公司法》第三十六条规定:“有限公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”第九十八条规定:“股份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构,依照本法行使职权。”同时,《公司法》第四十六条规定:“董事会对股东会负责,……”、第一百零八条规定:“本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限公司董事会”,这就在法律上明确了公司董事会对股东(大)会的从属地位和二者的分离设置。

既然是法人治理就是要排斥自然人、个人治理,就是要求公司必须有意思形成机构、意思执行机构和相应的监督机构等法人机构,且这些机构之间必须彼此独立、各司其职、形成制约。股东(大)会和董事会在成员组成上不仅要符合法律的规定和要求,而且在实际运作中必须保持实质性的分离和独立,如某自然人股东同时又是公司董事的情形要尽量避免。

2.董事会职权范围、召集和决议程序、内容必须符合法律强制性规定和公司章程约定,否则,董事会决议无效。

2.1 董事会的职权范围法定

《公司法》第四十六条规定:“董事会对股东会负责,行使下列职权:(一)召集股东会会议,并向股东会报告工作;(二)执行股东会的决议;(三)决定公司的经营计划和投资方案;(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(六)制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案;(七)制订公司合并、分立、解散或变更公司形式的方案;(八)决定公司内部管理机构的设置;(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(十)制定公司的基本管理制度;(十一)公司章程规定的其他职权。”第一百零八条规定:“本法第四十六条关于有限责任公司董事会职权的规定,适用于股份有限责任公司董事会。”从这些规定可以看出,公司董事会的职权主要有:股东会召集权、重大事项或方案的“制订”或“决定”权、对股东会决议的执行权。董事会超出职权范围作出的决议应为无效。

2.2 董事会的召集和决议程序

《公司法》第四十七条规定:“董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”第一百零九条规定:“董事长召集和主持董事会会议,检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作,董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。”实践中,董事会的召集和主持程序必须按照公司法的此种规定进行,违反此程序规定的,将导致董事会会议决议无效或被股东、董事或其他利害关系人向法院提起董事会会议决议因违反程序而无效的诉讼请求和主张。

2.3 董事会会议议事程序

《公司法》第四十八条规定:“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票。”第一百一十一条规定:“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票。”第一百一十二条规定:“董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”

公司法对董事会议事程序的规定是原则性和指导性的要求,股东可以通过公司章程来对公司法的此种规定进行修改,以使得公司的董事会议事程序更加符合公司实际需要,但公司章程对董事会议事程序的界定不能违背法律的强制性规定。

2.4 董事会实务运作中需要注意的几点

一是要杜绝董事会“越权”。董事会的职权范围由公司法进行规制,且该法律规定是强制性的,不允许由公司章程进行自由约定,这也是保证公司法人治理的要求。所以,董事会只能“制定”财务预、决算方案、利润分配方案、弥补亏损方案、增、减注册资本、发行公司债券方案、合并、分立、解散、变更公司形式方案,而不能“批准”或“决定”这些方案,对这些重大事项方案的“批准”权属于股东(大)会。

二是要按照“程序”召集和主持董事会并作出决议。这个程序既可以是公司法规定的程序,也可以是公司章程约定的程序。

三是要防范董事的“技术控制”。董事凭借其管理特长或技术优势来全面掌控公司,董事们在对公司的日常经营管理过程中,形成了对公司信息掌握的绝对优势,这种技术特长或信息优势就为董事“勤勉尽责”的法定义务留下了可钻的“空子”,董事为私利损害股东和公司利益的情形难以避免,为此,就必须强调董事们的勤勉和忠实义务,并设置“不给第二次机会”的强制惩罚和淘汰机制。