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序篇:房屋买卖合同的类型与风险——以典型案例为视角

 
时间:2017-07-10 19:15:17  来源:法律咨询  作者:谭波
 
摘要:房屋买卖合同风险管理与签订要点精解系列文章分为以下几个部分:
序篇:房屋买卖合同的类型与风险
上篇:房屋买卖合同的核心条款解析
中篇:典型房屋买卖合同文本解读
下篇:特殊类型房屋买卖合同要点
尾篇:房屋买卖合同中的疑难杂症

笔者依据法律法规、司法解释,参考相关合同示范文本,结合司法实践和笔者所代理过的典型案件以及虚拟的案件,抽丝剥茧、详细解读房屋买卖合同签订和履行中的风险防范、法律要点,以期能够撰写和签订完美合同,亦能完美遵守和履行合同。

序篇 房屋买卖合同的类型与风险

——以典型案例为视角

一、房屋与房屋买卖合同法律关系界定

1.房屋是指建筑于土地之上的有一定空间供人居住和从事营业或者其他社会活动的建筑物。法律意义上,房屋不仅包括住宅或办公楼、商铺,而且还包括一切有四壁的建筑物,如饭店、剧院、体育馆、仓库、地下室等,而桥梁、纪念碑、公路、城墙等地上建筑虽称为建筑物,但不属于房屋。房屋属于不动产,它只能附着于土地之上,与土地具有不可分性。在我国的土地属于国家所有或集体所有的现状下,房屋的所有权人对其房屋占用范围内的土地只享有使用权而没有所有权,由此决定了在因买卖行为发生房屋所有权转移时,其占用范围内的土地使用权也随着转移。

2.房屋买卖合同作为一种特殊的买卖合同,是指出卖人将房屋交付并转移所有权于买受人,买受人支付价款的合同。从中可以看出房屋买卖合同的三大核心要素,一是卖方要交付,买方要取得占有,买方可以不实际居住使用,但自交付或者“视为交付”(指买方拒绝受领、出卖人依约定通知视为交付,常见于商品房预售合同的情形),风险转移到买方承担;二是卖方要配合将房屋的物权转移登记到买方名下。我国物权法对于不动产的物权变动设计了特殊的物权公示公信规则,即不动产物权登记生效规则。

因此,房屋买卖合同的生效只是在合同人之间产生债权效力,而交易标的房屋要取得物权变动效力,还需另行进行物权登记。因此,房屋买卖合同除了需要设计一般条款保障合同债权效力实现外,还需要特别条款保障未来交易标的房屋物权的变动,以满足当事人的交易最终目的。三是买方的根本义务在于付款。此外,房屋买卖合同还牵涉到一些诸如税费承担、户籍迁出、质量担保、保修责任等附随义务。

3.房屋买卖合同就具备了不同于一般买卖合同的特点:(1)出卖人将所出卖的房屋所有权转移给买受人,买受人支付相应的价款;(2)房屋买卖合同是诺成、双务、有偿合同;(3)房屋买卖合同的标的物为不动产,其所有权转移必须办理物权登记手续;(4)房屋买卖合同属于法律规定的要式法律行为。《城市房地产管理法》规定,房屋买卖合同必须为书面合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。

二、房屋买卖合同的常见类型

我国法律对土地实施严格的权属管理和用途管制:把土地权属区分为国家所有和集体所有两种所有制类型;把土地用途区分为建设用地、农用地和未利用地。

依据《土地管理法》、《物权法》、《城市房地产管理法》等法律法规,享有完全的自由交易权利的房屋只能是国有建设用地上的经合法建造产生的房屋,如商品房(现房和期房)和权属完备的存量二手房,包括住房,也包括 “写字楼”、“商铺”、“酒店式公寓”等商住综合用途房屋。

而对于土地权属和房屋供应对象受到严格限制的特殊类型房屋,如农村宅基地房屋、城市保障性住房,以及因住房制度改革特殊政策背景所产生的“已购公有住房”,占用集体建设用地的乡镇企业工业厂房,须针对房屋及其占用土地的特殊性质进行针对性的特殊合同条款设计。

对于嗣后方可以取得物权证书的,如拆迁安置房(典型案例中有提示)、产权人已去世的遗产房、集资房、预售房、房改房,以之作为买卖合同的标的,实践中多出现"无证转让"情形。此类房屋买卖合同,不因出卖人未取得所有权而导致合同无效,但出卖人在合同履行期限届满时仍未取得标的物所有权致使标的物不能交付的,应承担违约责任。嗣后取得合法处分权,不妨碍订约时该标的房屋无权属证的交易行为效力。故此类房屋交易,需要谨慎设计合同交易条款,约束条件成就后的物权转移义务,尽量使用网签备案和资金监管。

对于违法建筑等根本不具备产权条件的小产权房,如农村集体土地上未经征收转变为国有建设用地私自建设的房屋。

司法观点是:

《城市房地产管理法》第38条第6项"未依法登记领取权属证书"的房屋不得转让的规定,系对房屋交易过程中为维护交易安全而制定的一种原则意义上的管理性规定(非效力性规定),性质上不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定中的"效力性强制性规定"。故违反上述规定并不必然导致交易行为及缔约合同的无效。

对此,最高人民法院刘贵祥大法官在其《合同效力研究》著作中,明确指出《城市房地产管理法》第8条的该项规定属于“管理性规定”,仅产生行政处罚的法律效力,而不影响民事合同的法律效力。此外,《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释 》(法释〔2012〕8号 )第三条规定:当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

因此,笔者认为“小产权房”买卖合同违反管理性禁止规定,不能取得相应的物权,但其合同的债权效力理应得到尊重和保护。价值在于,因为合同无法实现根本目的,但可以依据合同来追究当事人的违约责任,从而鼓励民事行为意思自治,而非否认合同效力,基于缔约过失责任来问责。因此,为了规范市场交易秩序,确保交易过程的公平透明,笔者也针对小产权房买卖的违约责任问题进行梳理和探讨。

三、从典型案例看房屋买卖合同的常见风险

笔者曾站在买受人一方代理过几起非常典型、甚至非常戏剧性的房屋买卖合同纠纷,显示出房屋房屋合同签订和履行过程中的高风险!

案例一:“销售员卷款跑路、开发商烂尾拒赔、买受人胜诉”黄某等28人集体诉云南某房地产开发集团有限公司、西双版纳某房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案[参考云南省景洪市人民法院 (2016)云2801民初650至678号民事判决书]

笔者于2015年代理了黄某等28名购房人起诉烂尾楼盘开发商一案。律师遭遇到了三大风险:

一是:合同约定的交付时期已逾期一年以上,而买受人因为法律意识的淡薄居然从未催告,从而丧失合同解除权。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕7号)第十五条规定,“出卖人迟延交付房屋,对方当事人没有催告的,解除权应当在解除权发生之日起一年内行使;逾期不行使的,解除权消灭。”合同解除权行使期间属于除斥期间,《合同法》第九十五条第一款“法律规定或者当事人约定解除权行使期限,期限届满当事人不行使的,该权利消灭”规定解除权行使的除斥期间既可以由法律规定,也可以由当事人约定。

本案中,买受人怠于行使权利,错过合同解除的期限,在权利救济路径的选择上,只能有两条路可以走:一是要求继续履行合同并要求赔偿损失。由于开发商已成为僵尸企业、楼盘烂尾而继续履行遥不可及;赔偿损失则由于开发商设置合同陷阱,没有约定逾期交付违约金责任(实际中还有约定极低违约金的情况,则只能依据《合同法解释》的相关规定,要求参考损失适当增加,但举证极为麻烦)则依据《解释》第十七条,“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:逾期交付使用房屋的,按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”

该案中,由于标的房屋地处偏远,同等地段租金极低,对于付出高房价的买受人而言,甚至都不能弥补房贷利息损失。面对这一情况,笔者另辟蹊径,通过反复研究全部证据材料,发现开发商可能一直未办理“商品房预售许可证”的证据线索,从而制订了“主张合同无效、双倍赔偿购房款”的诉讼策略。

依据是:《解释》第二条规定,“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效。”第九条第一项规定,“出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的”,买受人可以“请求确认合同无效,并要求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”

基于开发商与主管部门之间一些不可言说的关系,笔者立即通过当事人所在单位致函当地政府住建部门,要求回函确认案涉烂尾楼盘未取得“商品房预售许可证”,历经不可言说的波折和反复,最终笔者拿到了该确认回函,并于当天立即起诉开发商,防止开发商突击在起诉前补办 “预售许可证”。

果然,在诉讼过程中,开发商拿出了“预售许可证”的复印件,但由于原告已出示了住建部门起诉当天的确认函,因此,被告无法出示“预售许可证”原件,其复印件亦不被法院采信。最终,法院确认合同无效,但因原告不能充分证明被告故意隐瞒无预售许可证的事实,因此仅支持了退返购房款,并赔偿相应的利息损失。

二是,该案中,开发商以“合同备案”为由,收走买受人手持的合同文本,在后期的诉讼维权中给买方带来了极大的麻烦。

部分有证据意识的买受人索取了公司盖公章的收条,从而在后期诉讼中,依据最高院民事诉讼证据规则关于“不利证据推定存在”规则的规定,被法院认定合同存在。而另有部分买受人则未取得收条,致使在诉讼过程中,难以有效证明合同的签订与成立,所幸基于集体诉讼案件的证人、证据链的相互印证,法官亦间接采信了这部分买受人的的合同文本推定存在。

三是,合同履行过程中,部分买受人直接将房款交付给某销售员,该销售员出具公司印章收条,但未入公司账户,后该销售员卷款跑路,开发商否认买受人已履行付款义务并主张该销售员已被刑事立案,应当中止民诉,先刑后民

对此,笔者一方面依据合同法代表和代理制度的相关规定,主张员工行为由公司承担责任。另一方面,主张该销售员被定性为“职务侵占罪”而非“诈骗罪”,赃款已被法院认定为公司财产而非原告财产,同时,本案刑事审判结果不影响民事赔偿权利和程序,依据最高院相关批复不应当适用“先刑后民”。

本案启示:

一是购买商品房,一定要识别开发商是否已经取得商品房预售或销售许可证,否则合同可能无效。预售许可证也是开发商符合预售条件的法定证明,有证可以相对减轻后期烂尾的风险。

二是一定要重视逾期交付合同解除的期限,不要因为超过期限,而丧失解除合同的权利。

三是买受人应以转移方式汇入对公账户。现金付款的,也应当直接汇入公司。

四是一定要保存好合同文本,保留相关证据。

案例二:“真假李魁卖房,精明中介被骗、买受人败诉”

案情简介:某男自称李魁(实为李鬼),持李魁之真实身份证、离婚证、房产证(挂失后以自己照片取得李魁之身份与房产证件),向宋江借款100万,以李魁之房产办理了抵押登记,并出具经公证的“全权授权委托书”,委托宋江全权处置房屋。后李鬼跑路,李魁现身,向宋江索要房屋。宋江本已依据《物权法》106条之规定,已善意取得案涉房屋的抵押权,可以就借款变价受偿。但宋江却画蛇添足,凭借“授权委托书”自行涤除抵押,并代理“李魁”将房屋出卖给宋江之子宋兵甲,并办理了登记过户。进而,宋兵甲又就该房屋为宋江之侄女宋兵乙设定了借款抵押权(已登记)。真李魁先后发动诉讼,起诉要求确认宋江代理处分行为无效、房屋买卖合同无效、宋兵甲乙之间抵押合同无效,要求判决涤除抵押、将房屋判决归还李魁。

法院基于宋江系已知李鬼非李魁后,做的事后转移财产,从而依法判决确认了代理行为无效、买卖合同无效和抵押合同无效。

笔者代理了宋兵甲与宋兵乙之间的抵押合同效力和抵押权效力的诉讼。笔者主张宋江之侄女已经善意取得(但宋兵甲乙之间的借款合同虽有,但支付证据一直并向法庭提供,成为其串通的一项证据)涉案房屋之抵押权,并以案件审理结果涉嫌刑案结果为由,申请了中止审理……

风险和教训:

本案作为一桩奇案,审案无数的法官、公证员、房产登记员、民政部门登记员均无一例外的被李鬼蒙蔽。本案的教训在于,《合同法》规定,“恶意串通,危害第三人利益的合同无效”,本案中,宋江已明知李鬼无处分权,其“授权委托书”无效(此关键事实李魁有公安处警记录为证,且宋江亦自认),仍然串通其子,转让该房,所取得的房屋被法院判决无效。

因此,签订房屋买卖合同必须审查出卖人是否具备完全的房屋处分权,既使发生本案这种根本不能识破的骗局,也应当依据“善意取得”规则,保护好自己的抵押权或是产权。实务中,笔者也办理过某出卖人签订出卖合同后,其亲属依据《精神病人鉴定书》主张其为无民事行为能力人,未经监护人同意,其处分行为无效的案例。

案例三:“卖房人跑路、房屋被查封、买受人执行异议成功”

案情简介:杨老太通过中介购买了一处房价便宜、交通便利的“拆迁安置房”,出卖人金兀术虽未取得房屋产权证书,但持有该房源的拆迁安置房购买合同(某市房屋买卖契约:产权调换安置专用,由金兀术与该拆迁安置房建设单位A房地产开发公司签订),并在合同中承诺该房屋符合“产权满五年且为家庭唯一住房”条件。中介承诺对交易进行风险监管。但房屋买卖合同未进行网签备案、亦未进行交易资金监管。杨老太签订合同后,通过中介向金兀术支付了首期付款50万元。金兀术取得款项后,向A公司交付了全部房款,A公司随即为金兀术办理了产权转移登记(初始登记在A公司名下),金兀术名下取得产权登记后,法院执行网络同步获取了这一财产信息,立即查封了被执行人金兀术名下的这一房屋,而金兀术也随之人间蒸发……此时,杨老太方知,金兀术身负多起债务,有的债务已进入执行阶段。此刻,杨老太面临着钱房两空的危险……

笔者代理该案后,首先提出“案外人执行异议”,依据最高院2015年发布的《执行异议、复议规定》,主张杨老太在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同、已取得房屋占有、非因买受人自身原因未办理过户登记,且愿意将合同尾款提交到法院执行机关。杨老太最终取得了法院《执行异议裁定书》,确认了杨老太对案涉房屋享有“物权期待权”并解除了对案涉房屋的查封(但该房屋还有其余5个轮候查封)。

其次,笔者提起了起诉金兀术赔偿损失并继续履行合同、协助登记过户的诉讼。但是由于案涉房屋尚存有轮候查封,基于某市法院的内部裁判口径,法院作出了“待解除查封后十日内协助原告将房屋转移登记过户到原告名下”的判决,而非直接判决将房屋过户至杨老太名下。为此,杨老太尽管一路过关斩将,在申请强行执行的过程中,仍然需要漫长的解封和登记过户的过程。

最后,笔者代理了杨老太,以违法代理未取得权属证书、未进行风险评估调查、虚假承诺、未进行网签和资金监管为由,起诉了中介。然而,中介责任仅占微不足道的一部分,房屋不能登记过户才是杨老太的最大损失。

风险和教训:

一是无权属证书的房屋要尽量不去交易或是要求中介和出卖人设定担保,无论对于卖方设立多么严厉的违约责任,如果没有担保,卖方都有跑路的可能。

二是交易要尽量使用房产交易管理部门设立的网签备案和资金监管,或者自行与银行签订交易资金账户监管协议。三是要调查交易标的是否已设立抵押、存在租赁、被司法查封等权利受限之处。四是尽量使用存量房交易的示范文本合同。

除了上述三个典型案例所展示的房屋买卖合同风险,房屋交易市场还存在着大量的不规范、不诚信的交易行为

欺诈、蒙骗、造假、虚假承诺、面积缩水,设施不配套、强买强卖、拒绝退货、边卖边涨价等不诚信的行为频发;

卖房人投入交易前,未将交易意向告知正在承租该房的承租人,剥夺承租人优先购买的权利;

为减少房屋购置时交纳高额过户税,售房双方串通搞阴阳合同,一旦起纠纷就两败俱伤;

隐瞒交易房屋限制交易期,购房双方私下承诺到期再办过户手续,致使房屋产权不明晰,私下协议得不到法律保护等等。

此外,还包括商品房虚假销售广告、买受人单方解除合同的条件、预约合同与本约合同的区分、“借名买房”、“阴阳合同”、虚假购房套取银行贷款、“一房多卖”、限购政策与情势变更、学区房户籍迁出、农村宅基地房屋拆迁利益分配、中介“独家代理”条款、委托人“跳单”、银行资金账户监管、酒店式公寓的土地使用年限等房屋合同签订和履行陷阱。

这些合同风险警示我们要高度重视房屋买卖合同的签订和履行过程中的风险管理和防范。

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