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合同通用条款的起草要点

 
时间:2015-01-08 13:07:11  来源:广州律师  作者:法律咨询
 
摘要:律师需要阅读每项通用条款规定中的每个词语,以保证它们在特定的交易中能很好地为你的客户服务。广州律师在下文中列出了一些常见通用条款的起草要点。

许多律师不注意检查通用条款,并假定它们不会有所更改。然而事实并不总是如此。这些通用条款的性质可能在每项交易中都差不多,但是具体的条款必须加以修改,以反映特定的交易情况。

一、转让条款

如果没有转让条款,当事人通常可以转让权利但不得移转义务 转让条款的标准形式:“未经对方书面同意,任何一方均不得转让此合同”  常用的变通版本之一:客户可以在向对方当事人发出通知后将合同项下义务移转给其关联机构  常用的变通版本之二:客户可以将合同项下接受付款的权利转让给融资方

对转让条款有几种可能的处理办法。常见的处理办法之一是在合同中不作明确的规定,而是按照合同法的有关规定操作。当事人通常可以转让合同项下的权利,但是如果没有经过对方事先的书面认可则不得转移合同项下的义务。第二种处理办法是在合同条款中,规定未经对方书面同意,任何一方均不得转让合同项下的权利和义务。这实际上比合同法的有关规定更为严格。律师在审阅对方提供的合同条款或在根据范本起草合同时,应该考虑在合同中加入合同转让必须经过对方书面同意的条款,对当事人是否更为有利。通常大陆法系国家(中国接近于大陆法系)的合同法条文较为细致,所以当事人在签订合同的过程中所涉及的许多事项,在合同法中已经有了相应的规定。如果当事人希望按照合同法的相关条款执行,就没有必要将这些条款内容重复写入合同;只有在当事人要对合同法的条文进行变更时,才有必要将有关事项在合同中明确规定。因此在某些情况下,如果在合同中没有转让条款,而导致直接适用合同法中对权利和义务转让的规定,可能对己方客户更为有利。

转让条款有一些变通版本,例如,律师在为客户起草合同转让条款时,可以允许客户在向对方当事人发出通知后,将合同项下的某些义务转移给其关联机构。在这种情况下,有时对方可能要求己方当事人列明具体的关联机构。当己方客户是企业集团中的一个企业的时候,确定可以将其合同项下义务移转给其关联机构很重要,因为合同的签署方可能不是实际履行义务的一方。

还有另外一种变通版本,如卖方希望以应收账款向银行贴现获得融资,银行就会要求卖方将应收账款项下的权利转让给银行。如果律师在合同中作出相应规定,会对客户今后的贴现融资有利。

二、分包条款

如果没有分包条款,通常义务人可以分包合同项下的义务(法律有一些例外规定)

分包条款的标准形式:“未经对方事先书面同意,任何一方不得分包合同项下义务。”

分包条款常用的变通版本:“一方可以分包合同项下义务但是义务人仍然需对分包人全面履行此项义务负责。”

有关保密的考虑——是否允许义务人将对方的保密资料披露给分包商?

如果在合同中没有分包条款,根据合同法,除法律规定的情形,任何一方当事人都不可以将其某些合同义务分包给第三方。所以在适当的情况下,合同中需要包含分包条款。常见的一种分包条款规定任何一方将合同义务进行分包时必须得到对方的书面同意。作为变通版本,义务人可以分包其合同项下的义务,但前提是该义务人必须和分包人承担连带责任,分包人的违约即构成该义务人的违约。实践中具体采用的版本取决于律师对当事人相关情况的考虑。有时允许对方分包,但必须分包给经己方认可的分包商;而有时在对方资信良好的情况下,允许对方选择任何分包商,前提是对方承担连带责任。但是在实施这一安排时,律师不能仅仅考虑到第一步,还要考虑第二步和第三步。如果当事人同意对方将其合同项下的义务分包给第三方,那么律师还应该想到,由于己方的当事人和对方有合同关系,因此对方负有合同上的保密义务,但如果对方把己方当事人的一些保密资料披露给其分包商,就可能产生当事人的保密资料失控的风险,所以律师也应在合同中就保密资料向分包商批露后的保密义务情况作出规定。

三、不可抗力条款

“不可杭力”:超出一方控制范围之外的事件

因不可抗力导致的履约延期可以免责(相关义务的履行期限中止)

对不可抗力的表述.(1)列明一系列不可抗力事件;(2)一般性描述;或者(3)一般性描述后,列举一系列不可抗力事件

如果不可杭力事件持续X日,则一方有权终止合同

大部分读者对该条款多有接触,这里不做赘述。在此仅指出:针对不可抗力范围和出现不可抗力以后双方应采取的行动,最好予以详细规定。图例中对不可抗力的表述列出了三种常见的方式,虽然都有可能在合同中采用,但是要考虑合同所适用的法律是否对不可抗力有特殊规定。

如前所述,律师要考虑不可抗力发生后,当事人所能采取的有效的补救措施。当不可抗力发生后,受不可抗力影响的一方无须承担违约责任,因此律师需要考虑在这种情况下应采取的步骤,如将合同义务的履行延期,或任何一方均有权终止合同等。

四、保密条款

1、范围:

与交易或项目相关的资料

这些资料不属于进入公有领域的信息

资料上标明或者提供资料一方指明为保密资料

2、标准例外情形:

某一资料并非由于受方的违约行为而进入公有领域

受方独立开发的资料

从未违反保密义务的第三方获得的资料

3、保密期限:

合同存续期间另加1、3、5、10年

4、对保密资料的管理:

仅在确有知悉必要的情况下披露

背对背保密协议

交还或销毁

起草保密条款时,首先要设定对双方当事人交换的信息是否属于保密信息做出判断的标准。律师应从己方当事人所处地位的角度予以考虑。一方面要尽量保护己方当事人在交易过程中向对方披露的保密信息;另一方面,考虑到另一方的保密信息,律师也不应将保护措施设计得过分复杂,以至于自己的客户也无法实施。同样,律师应该确保自己的客户不接受对方过于苛刻的保密要求,不能将传达或交换的任何信息都归人保密信息。

另外,例外情形还可能包括以下:(1)一方为遵循法院发出的命令而向法院披露的信息;(2)披露方应法律的强制性规定向政府行政主管部门提供的信息;(3)上市公司应证券交易所对其信息披露的强制性规定而公开披露的信息。此时,拥有保密信息的一方可要求对方承诺,一旦发生上述三种情形之一,对方应迅速通知己方并协助采取有效措施,以满足有关披露要求,同时确保不会导致保密信息披露范围不必要地扩大或者保密信息泄露给无关的第三方。

保密资料的保密期限通常是合同的存续期间另加一段时间(因保密资料的性质而定,可以是合同终止后一、三、五或者十年)。保密资料的管理程序也十分重要。通常对接触保密资料的人员,应限于因实施合同项目而确有必要接触保密资料的人员,他们所接触的保密资料应限定在一定范围之内。实施合同项目时,经过拥有保密资料一方的许可,对方也可以向第三方披露保密信息,但应与第三方签订背对背的保密协议,其保密的严格程度应与原合同双方的保密协议的严格程度相一致。另外,对在合同项目完成或双方合同关系结束以后如何处置这些保密资料也应该加以规定,通常是要求对方归还或者遵循保密资料提供方的指示销毁。

五、违约条款

1、违约性质:轻微、重大、根本

违约方补救的权利:

未履行付款义务:不给该方补救期限或者给予较短的补救期限?

其他:从发出违约通知之日开始10-90天(?)

违约无法补救怎么办?

就终止合同的通知而言,应该避免重复计算期间

2、损害赔偿:

违约金

排除某些性质的损害赔偿责任

就损害赔偿金设定上限

违约根据其性质不同而有不同的后果,未违约的一方可采取的救济措施也因此不同。如果因为己方客户轻微违约,但并未妨碍合同的总体履行,律师应确保己方客户不因此而承担苛刻的损害赔偿责任,并且不能让对方以此作为借口终止合同。

通常情况下,只有在一方有重大违约时,非违约方才会通过诉讼、仲裁等手段追究对方的违约责任。对重大违约法律上并无明确定义,因此律师只能在一些条款中概括性地提到“违约”这一概念,但其具体标准通常无法用严格的客观标准加以界定,但可以列举一些属于重大违约的情形。

上图中还提到的一个概念叫“根本违约”。这一概念适用于以下情况:违约行为发生之后不存在切实可行的补救方法,如果给违约方一个宽限期,己方当事人的损失可能会进一步扩大,因而此时最好的方法是判定对方“根本违约”,非违约方无须给对方任何宽限期就可以立即终止合同。因此,在合同中引入“根本违约”这一概念的最主要目的是:一旦违约方出现了某些被认为是根本违约的情形,非违约方马上可以行使终止合同的权利,而不需要事先发出违约通知或者发出延期生效的合同终止通知。此类根本违约并不常见,但理想情况下,应当在合同中予以规定。

对于其他类型的违约行为,应当设定一个供违约方予以补救的宽限期间。如果违约方未能在该期间内予以纠正,那么非违约方就有权终止合同。宽限期间的长短一般取决于对方的履约行为对己方当事人的重要性等因素。

如果对方的违约行为是不按时足额履行付款义务,那么再给予对方一个很长的宽限期只能有助于对方拖延付款,因而,此时应将补救期设定得非常短,使对方有及时付款的压力。此外,为了让对方在违约之后尽快付款,通常还应在合同中加人这样的规定:如果不及时付款,违约方须支付延迟付款的罚息。

此外,如果己方当事人有可能违约,律师应判断相应的补救期是否足够长。如果补救期设定得非常短,则当事人一旦违约就可能没有足够的时间去补救。

有些合同在违约条款中规定,违约以后违约方有90天的补救期;同时又在终止条款中规定,终止在通知后90天生效。此时律师就要考虑当事人是否应接受上述条款,因为如果对方违约,先给予其90天的补救期,之后才发出违约通知,则还需要再等90天才能彻底终止合同。

违约的后果之一就是违约方要支付赔偿金。如果要在合同中设定赔偿金额的上限,根据合同自由原则,允许当事人就赔偿上限通过协商达成一致。但在合同起草和谈判的过程中,可能还要就其他问题进行协调。如合同条款将对方所受的利润损失或收入损失明确排除在赔偿范围外,还有哪些性质的损失可以请求赔偿?一般而言,在排除收人或利润的损失后,剩下的合同损失就是买方支付的货物和服务的价款。

在这种情况下,如果律师的当事人是货物的买方或服务的接受方,对于对方提出的赔偿金额的上限(例如合同金额的10%、20%或50%)就要慎重考虑。但如果该损害赔偿金额的上限对于双方都适用,己方当事人也会受到该条款的保护。在这种情况下,可以考虑和对方约定一笔固定的或者按照合同总金额的百分比计算的违约金。

关于违约赔偿金额的_[限有时需要考虑其他的相关问题。如果双方签订一个长期的销售合同或服务合同,每销售一批货物或提供一次服务都支付一笔价款,而在合同存续期间有若干次这样的交易,就要考虑损害赔偿金的上限是按照整个合同期间的交易总金额计算,还是只按照某一个具体的交易所涉及的合同金额计算。对某些违约行为,例如知识产权侵权、违反保密协议以及人身伤害等,则一般不应规定损害赔偿金额的上限,即无论非违约方发生多大损失,违约方都应该支付相应的赔偿。总之,律师要综合分析判断,不仅理解交易特定的情形,理解客户所处的位置,还要考虑当事人对风险的承受能力和当事人自身的一些特殊情况,以确定赔偿金额的上限。

接下来,我们对损害赔偿金和违约金两个概念做一比较。双方在合同中可以设定一个损害赔偿金额的上限,但它和违约金的上限是两个不同的概念。违约金通常在迟延履行或履行不符合合同约定时适用,通常规定如果一方没有按时交货或者完工,那么从约定期满之日起根据违约金的计算公式按日或按星期加以计算,但可以设定一个违约金上限。而赔偿金额的上限,是一方在被确认(无论通过仲裁还是诉讼)违约后应支付给对方的最高损害赔偿金额,无论该违约给对方造成的实际损失有多大。违约金和损害赔偿金最重要的区别在于:违约金是一种合同约定的金额,一旦出现没有按期完工或者交货的情形,迟延履行方就有义务支付违约金;而要获得损害赔偿,守约方必须证明自己因为对方违约而遭受了损失以及损失的具体金额。

获得违约金和损害赔偿金在程序上有很大的区别:当事人获得损害赔偿金,中间必须经过诸多环节,如提供对方违约及己方损失的证据等,而违约金的获得相对比较简便,一旦出现违约即可要求违约方按照事先约定的金额或计算方式予以支付,但其中也存在着如何证明导致对方支付违约金的事由已经发生的问题。对于导致违约责任的情形是否发生的判断标准,律师在起草或审阅合同的过程中也应特别注意。

六、提前终止合同条款

提前终止合同两种情况:

1、无须理由就可终止(“由当事人自行决定”):

可能有终止合同赔偿金

在发出通知后生效

2、有正当理由终止合同:

如果违约行为未在补救期内得到补救

如果在延期履约违约金达到上限后仍然没有全面履行其义务

对方资不抵债

3、实用技巧提示:

应该就合同终止后如何处理尚未了结的事宜规定具体的程序

如果合同未规定一方当事人可自行决定终止合同,就要确保对方无权因自身违约而终止合同

提前终止合同通常有以下两种模式:第一种模式是其中一方或双方无须任何理由即可终止合同。该模式不常见,但在某些情况下也适用。此时,律师要考虑一旦对方行使了提前终止合同的权利,己方当事人在整个项目中的投资如何处理。通常情况下,如果一方可以任意终止合同,该方应付出相应的解约补偿,弥补对方的损失。有时双方签订的合同属于框架性协议,在合同签订后的一段时间里,双方可能并没有发生实质性的交易,因此,双方均可在向对方发出通知的30天或60天后终止这种关系。例如,在某些类型的服务贸易安排中,只要一方提前通知,使各方能够及时停止进一步投人,其他各方一般就可以接受该方的解约行为。第二种提前终止合同的模式是在一方有正当理由的情况下提前终止合同。常见的情形是在对方有重大违约并且没有在补救期内进行补救的情况下,守约方可以提前终止合同。

在有些合同中规定,违约金计算达到上限以后,守约方的唯一救济途径就是终止合同。上述条款对守约方享有的救济措施有实质影响。如果没有上述条款,一方违约后没有在规定的期限内予以补救,则守约方可以终止合同,守约方还可就所遭受的损失要求对方赔偿。一旦将支付违约金作为未履行合同的唯一救济,在收取了全额违约金并终止合同后,合同终止方通常无权就超出违约金部分的损失要求赔偿。

另外,在合同对方资不抵债或破产时,一方应当有权终止合同。对方一旦出现资不抵债,通常已丧失履约能力,通过终止合同,就可避免向对方继续履约后得不到对方相应履约的情况的发生。

律师在起草合同时还应该设计合同终止后的善后机制。如果合同在实施过程中被终止,通常会有很多遗留问题需要处理。以经销合同为例,如果生产商终止了经销合同,此时经销商手里通常仍有存货,还可能已经签订或正在洽谈某些销售合同,因此经销商对最终用户有交货和提供支持服务的义务,如果经销的设备涉及软件,经销商可能已经与最终用户签署了软件许可协议。因此律师在起草合同过程中一定要与当事人有较好的沟通,设想出现上述情况应如何处理以及将相应的处理措施写入合同。如果在合同条款中未对其加以规定,由于在提前终止合同时双方通常已处于对立、争议的状态,很难就善后事宜再达成协议。

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