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合同审查经验谈(三个部分)2016

 
时间:2016-08-01 12:15:42  来源:法律咨询  作者:方向东
 
摘要:广州律师提示,本文作者:方向东(北京盈科(上海)律师事务所合伙人,微信号:dfx207)

合同审查是律师(含企业法务)最基本的工作之一,不论是诉讼律师还是非诉讼律师,对合同审查都不会陌生,也会有自己的一些经验和方法。但一方面,大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果,因为不论是在法学院读书还是律师执业培训中,几乎都没有合同审查方面的专业培训,因此律师审查合同的水平往往参差不齐。另一方面,合同审查业务不像诉讼等业务结果立现,同时也因为缺乏客观的评价标准,大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨,律师界似乎并不重视合同审查技能技术的研究,整体水平难以提升。

 

从2004年毕业进入律师行业,至今已有十余年,大大小小的合同也审查了不少,有一点点自己的经验和体会。此前在律所内部培训及iCourt上海校友会的分享活动中,我陆续讲过合同审查的问题,事后就有听众问我是否有书面讲稿。现在我把对审查合同的经验和体会写出来,希望我的这点经验能够对同行们(尤其是刚入行的新人)有点帮助。(本文共分三个部分)

 

第一部分 影响合同审查的内在因素

 

一、审查合同必须弄清背景和客户的目的

 

合同只不过是交易的载体,只要是交易,都会其特定背景和目的。合同审查的根本目的是帮助客户实现交易目的,防范可能的交易风险。要实现这一目的,就必须了解背景和交易目的,这样才能做到有的放矢。多数情况(尤其是日常业务合同),律师一看合同就能基本判断出合同的背景和目的。但我们也要记住,在现实社会之中,客户的交易目的是会不断变化的,并非可以想当然的。在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查,其效果和风险是可想而知的。毋庸讳言,现实中有很多人就是在对合同“背景和目的”不甚明了的情况下就审查起来了。发生这种状况通常有两种可能性:

 

其一,多数情况下,客户不主动说明交易背景和目的,不是因为故意不告知,而往往是因为大部分客户是非专业人士,他们不知道律师需要了解一些什么讯息。以我自己遇到的情况为例,经常有客户打电话或发邮件说,“方律师,我有一个合同,请帮忙审查一下”,然后就没有其他信息了。更有甚者,发邮件者连自己是谁都不披露,还要我去“猜”。遇到这种状况,如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来,不论对律师自己还是对客户,都是不负责任的表现。我的习惯做法是,在初步阅读了合同文本之后,再主动打电话或发邮件询问背景和交易目的,然后根据所了解的情况再做正式的审查修改。也只有这样,我才会对自己的工作感到放心。

 

其二,当然,也有一些时候你根本找不到人问清楚背景和目的(主要是那些内部管理混乱的客户),或者是客户有意不说清楚(这种情况很少),但合同又不得不审。遇到这样的情况,只能按照通常的理解去审查。为了防范可能的风险,律师必须要提醒客户,“由于我们不清楚合同背景和目的,我们仅是按照我们的理解、经验和通常做法对合同进行审查、修改,如果贵方有特殊要求的,请及时联系我们”。这样做既是对客户负责,也是对自己负责。

 

二、审查合同关键是破解“不懂业务”的难题

 

对于大多数律师而言,审查合同最难的不是不熟悉《合同法》等一般性法律法规,而是缺乏对相关行业、相关业务的经验。更直接地说,律师最大的困难就是律师不懂客户的业务。对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同,律师审查起来应该是没有难度的,但如果审查的合同是日常生活无法触及的领域的,就会存在一定的困难。举个简单的例子来说,让律师审查一个普通货物(比如钢材)的买卖合同,应该都没有难度。但如果审查的是成套工业设备(比如屠宰生产线设备)的买卖合同,可能就没那么简单了。原因就在于律师可能对“成套工业设备”相关方面(尤其是那些对交易很重要的业务“细节”)不了解。

 

律师对一个领域内业务的熟悉程度,通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标准。我经常说,一个专业律师通常是这个行业的半个专家,比如做房地产业务,就应该熟悉房地产领域内的各种具体事务,比如涉及财务税收业务,也应该是半个财税专家。再简单点说,律师专业与否,就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通,律师问的,专业人员能够听懂;专业人员回答的,律师也能理解。

 

当然,人的精力和能力是有限的,律师不可能熟悉所有的业务领域,也不可能要求做全能型的律师(更何况律师专业化是现在的趋势)。比如不能要求一个房地产律师去高标准审查一个海商业务合同。同时,即使是在我们所从事的业务领域范围内,也并非一下子就能熟悉所有业务的,总是存在我们不熟悉的事务。一旦遇到不熟悉的业务合同,态度就很重要,律师不能因为自己不熟悉这方面的业务,而就只审查一下法律条款(比如法律适用、争议解决条款)应付了事。不客气地说,这种只会审查“法律条款”的毛病,在很多同行身上都有。我的态度是,这样的合同审查,基本上算是“捣糨糊”,既不能达到为客户防范风险之目的(因为根本把握不住关键风险点),自己也必然难以获得提升。

 

面对这样的情况,我们必须要有办法来解决“不懂业务”的难题。但在说具体方法之前,有必要谈谈如何看待合同中的“商务条款”和“法律条款”的问题。不少律师有这样的错误观念,认为只要涉及到具体交易事项的条款,都属于商务条款,进而认为那是客户的事情,不是律师的事情。应该说,对于客户而言,合同就是一个整体,并不会去区分“商务条款”和“法律条款”。实际上,大多时候也难以区分何为“商务条款”,何为“法律条款”。举个例子,在股权转让合同中,股权转让的价格定价多少,那的确是客户的事情,但这个价格是如何构成的,以及付款的制约条件等等,则律师必须是要清楚的。我认为,只有把握住交易的关键节点,而不是仅关注所谓的“法律条款”,律师才能够真正地为客户做好风险防范工作,也只有这样的服务才是客户所需要的。审审所谓的“法律条款”或是修改一下错别字,那基本是秘书的工作,难以体现律师的价值。

 

回到正题,律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务问题呢?我的一个方法是:遇到不熟悉的业务事项,除了用GOOGLE做基本了解之外,主要就是去研读这一业务所涉的法律法规,从法律、行政法规、部门规章到地方法规和地方规章,甚至规范性文件都读一读,把这个领域内的法律规定了解清楚。我在审查合同时遇到不熟悉的业务问题,基本上就是通过这个方法来解决,我把这种方法称之为“读法规,审合同”,下面举个小例子:

 

比如,在审查一份《建设项目地震安全性评价服务合同》时,发现虽然合同主要框架跟其他技术性服务合同没有大的差别,但我对“地震安全性评价”这一业务事项原本并不了解。为了确保合同审查的准确性,我就做了一个简单的法律研究(LegalResearch),从《防震减灾法》、《地震安全性评价管理条例》、《地震安全性评价资质管理办法》、《地震安全性评价收费管理办法》到《**省防震减灾条例》等,我基本都研读了一遍。通过这个学习研究过程,我对于“地震安全性评价”有了基本的了解,审查合同也心中有底气。

 

审查合同时发现不熟悉的业务问题,通过研读法规来了解熟悉业务,反过来再来进一步审查合同,这样的方法虽然耗时比较多,客户也基本不大知道律师所做的努力,但这样的效果是,一方面保证审查合同结果不出现重大问题,另一方面也是律师提升自身业务水平的好途径。当然破解“不懂业务”的方法应该还有很多(比如研究案例),以后再撰文讨论。

 

三、审查合同要注意跳出现有条款的框框

 

客户提交给律师审查的合同,往往都是由交易对方提供的合同版本,这样的合同版本往往是有利于合同提供方的,甚至还有很多陷阱。遇到这样的情况,就要求审查律师展现出专业水平了。水平和经验不足的律师,往往就只会在现有条款上看看内容是否合理,或者修改一下文字表达,缺乏对从宏观大局角度来把握合同,这样就等于落入对方的陷阱了。

 

遇到这种情况,我的习惯做法是,在看完合同现有条款后,并不着急立即做文字上修改,而是从宏观上角度先看合同的架构。我认为,所有的合同都是当事人所做的交易安排,这种安排既包括交易顺利的安排,也包括交易不顺利时的安排。转换到法律上,交易顺利时,双方各自需要做的事情,就是双方的权利义务;而交易不顺利的安排,体现在合同中就是违约条款了。如果你能从这个角度去审查合同,把双方各自权利义务、违约责任进行一个列表对比,你就容易发现合同现有条款是否存在遗漏、缺失重要或必要内容。这个审查方法,我称之为“宏观架构法”。当然,这样做的前提也是要求律师熟悉业务。

 

四、要深刻理解“合同只有在发生纠纷时才有用”

 

合同审查通常都会涉及主体合格性、内容合法性、条款实用性、表达严谨性和精确性的审查,这些都可以参考全国律协《律师办理合同审查业务操作指引》,不是我想谈的内容。我想说的是,合同审查人员内心必须要有一根弦:现实中大多数情况下,在合同签署之后,客户人员并不关注合同文本内容,甚至可以说在正常交易时,合同文本通常没人去看。只有发生纠纷了,客户才会关注,才会想到去抠合同条款、咬文嚼字。在这种意义上,可以说,“合同只有在发生纠纷时才有用”。

 

正是因为这样,律师在审查合同时,必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性,通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性。举例说,很多合同的违约条款往往只写“一方违约给对方造成损失的,违约方应该赔偿对方的损失”。这样的条款基本是废话,发生纠纷时因为没有可执行性,毫无用处。也正是基于这个原因,要求审查合同的律师都要有一定的诉讼经验,这样才能准确精准把握修改要点。完全没有诉讼经验的律师审查合同,通常就是套用合同模板,虽然看起来也洋洋洒洒,但难以经得起诉讼的终极检验。

 

五、合同修改后还要注意与客户沟通

 

合同审查过程中,还经常发现这么一个现象,在我们将合同审查修改意见发给客户以后,客户往往再也没有回音,不说好,也不说不好。事后我才了解,原来很多客户都想当然认为,只要是律师审查修改过的,就一切都OK啦。这其实是一个误解,很多合同审查修改意见往往仅是律师提出的一种方案,是否满足实际需要,往往需要跟客户一一沟通确认,有时需要往来沟通好几次。为了避免发生前面的这种情况,律师在审查修改合同时,对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意。这样做,一方面是对客户负责,另一方面也是减少律师的执业风险。

 

第二部分 影响合同审查的外部因素

 

一、要深刻理解市场地位决定合同地位

 

读法律的人都知道,合同是平等主体之间的协议,但这种法律地位的平等,与市场地位(经济地位)的平等并不是一回事。实力决定一切,市场地位也必然决定合同地位。作为律师,我们会代理各种类型的客户。有的客户市场地位非常强势,别人都有求于他;也有的客户市场地位非常弱,处处签订“城下之盟”。

 

比如说,像供电、供水这类处于自然垄断地位的机构,连房地产商这类“土豪”都得有求于他们,其合同地位自然是十分强势的。垄断机构的合同基本上都是格式合同,相对方几乎没有讨价还价的空间。房地产商在垄断机构面前处于弱势,但面对工程承包人、普通消费者基本都是强势的。尤其是前些年房产市场行情好的时候,消费者基本都是都在“抢购”商品房,跟开发商基本没有讨价还价的余地。当然,现在市场有些疲软了,双方的合同地位也就发生了一些变化,消费者提出一些合理要求,开发商还是可以同意修改合同的。

 

在面对不同类型的客户时,律师所要考虑的事情就会有些差别。如果客户处于市场强势,那么就尽可能要用好这种市场强势,把合同条款设定的更加严密,以减少可能的风险。并且,合同地位也会发生翻转,比较典型的就是建筑市场。在工程合同签署之前,建设单位(甲方)处于强势,承包方基本处于弱势,但合同签订以后,情况就会发生变化咯。建设单位在签约前约定严密的合同条款,对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的。当然,所有的约定也必须要合理,要考虑到条款最终实际可履行性。比如,那种利用合同优势约定畸高违约金的做法,对客户并非都是有利的。

 

如果客户处于市场弱势时,除了尽可能为客户争取公平条件外,律师还是要明白,很多事情并非律师的能力所能决定。当客户必须去签订一份不平等合约时,分析其中的各项风险并使客户明了,应该就是律师最重要的工作。

 

我们注意到一个现象,客户市场地位太强或太弱,律师的作用都不会被客户所看重,因为在这情况下,真正的博弈往往是在合同条款之外。但如果合同双方市场地位相当,合同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节,律师的作用也容易在此时体现出来。

 

二、在风险可控的情况下把业务做成,是客户聘请律师的主要目的

 

可以说,做任何正常生意都是存在风险的,这点客户自己比任何人都清楚。客户之所以聘请律师或法务人员,目的就是希望专业人员帮助把控风险,提出预防方案,但最终目的是要为了把业务做成。如果业务做不成,大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的。但我们很多同行,尤其是年轻的律师,往往不能清楚地明白自己的使命,不会从全局来考虑问题,还以为客户请你来都是来提意见的,“这样做不行,那样做也不行”。顺便说一句,这个毛病在企业内部法务人员身上往往更明显,不少法务给其他部门的感觉就是只会挑毛病,而不是去帮忙解决问题。业务部门辛苦弄来的业务,被法务轻轻一句“不行”给否了。

 

两年前,我们的客户要将一个房地产项目转让给他人,买卖双方谈了很多轮,基本谈妥了,但未曾料到双方的谈判因一个定金条款耽误了将近半个月,甚至谈崩。这个定金条款其实很简单,大意是“若买方违约拒绝受让的,则定金被没收;若卖方(也即我们客户)违约不转让项目的,则卖方应双倍返还定金”。这本是最常见的违约条款,结果我们客户的法务经理竟然死活不同意。他的理由是董事长在以前的项目说过“定金条款有风险”,所以不同意写入卖方违约条款内容。表面上看,这个条款看起来双方都是有风险的,但他忘了,公司董事会已经通过决议,明确要尽快完成项目转让,实际上这个条款对卖方而言并没有风险。再说了,如果卖方都不能做出这样的承诺,人家买方能不怀疑你的动机么。

 

三、合同初稿起草权很重要

 

在一些较大的项目中,所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的。但不少客户对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的,认为反正只是初稿,我还有机会修改,就让对方去起草吧。既然客户这么想,不少律师或法务人员为了偷懒,也就顺水推舟,放弃了合同初稿起草权。其实,这种想法对于大项目而言是不利的。

 

起草合同第一稿的确是会比较辛苦,但也要知道,合同架构是合同草拟方思路的体现,草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构。从我的经验来看,很多初稿出来之后,审查方想要全部修改往往是挺难的。另外,合同初稿由自己草拟,还有一个优点是,可以避免遇上对手那些不顺手的思路,而且后续的修改过程中也相对会轻松很多。

 

当然,也有时候,双方律师都会各自起草初稿,然后由双方当事人决定选用一方的版本作为谈判基础,这是考验律师起草合同本领的时刻,一定要注意把握。

 

四、合同谈判要有搭档,不要孤军作战

 

合同谈判,其实也是双方博弈的最后时刻,可能会用上各种手段,威逼利诱,打感情牌,经常还要有人唱白脸,有人唱红脸,虚虚实实相互配合。一个团队参加谈判,一个人谈的过程中有遗漏,其他人可以补充,如果有说错,其他人也可以纠正过来。如果一方谈判代表只有一人,有的时候缺乏转圜的余地。

 

比如,在上面说到的那个房地产转让项目之中,双方谈判代表因为情绪问题,在会议室吵了起来,十分激烈。如果双方各自都只有壹个人参加谈判,这样的会谈就完全进行不下去了,最终可能就会GAMEOVER。但由于双方都有几名人员参加,在这种时候“劝和派”就发挥作用了,最终把双方重新拉回谈判桌,最终成交。

 

五、关键人物是否到场,往往是合同能否顺利达成的重要风向标

 

参加合同谈判的人都知道,合同谈判往往涉及很多利益的博弈,在对方条件满足自己目标之前,一般都不会轻易表态。在这种情况下,没有决定权的人“捣浆糊”、“打太极”还是很容易的,但如果参加谈判的人是一方的老板(有最终决定权的人),老板此时表态与否都有点难。所以,很多时候,一方觉得对方价码还未到位的,所派出的谈判人员往往不是有最终决定权的人,因为不管谈得怎样,这一方都有转圜的余地,想继续很容易,想不继续也容易,一句“我们老板不同意”就可以搞定。

 

所以,在面对不同情况的时候,要注意安排不同人员参加谈判。如果你希望谈判尽快成功的话,就尽可能让双方有决定权的人都参加。如果你不想立即谈成的话,就让己方有决定权的人暂不到场。

 

六、合同谈判有时是一个体力活

 

在执业过程中,我发现一个现象,很多大的项目合同,往往都不是早上开始谈的,而是从下午开始谈的,更有好多次是从晚上开始谈的。刚开始谈合同的时候,通常都会为一些小问题纠缠很久,有的时候甚至是干耗着。随着时间的推移,总有人开始犯困了(尤其是晚上谈的),或者肚子饿了。人一旦犯困或肚子饿,对事情就不会那么坚持与执着。所以,很多时候,几个小问题花了几个小时,而很多大问题可能就在最后半小时之内敲定。所以遇到这种状况,作为参加谈判的律师,就要提前做好准备(吃饱睡足),熬到最后就是胜利。哦,客户谈完还不是胜利,因为客户们通常都会说一句,“方律师,我们睡觉去了,你继续辛苦一下,把合同文本准备好,我们明天上午10点签约”。

 

第三部分 示例:服务合同的审查要点

 

我这里所指的服务类合同是个广义概念,包括各种策划、咨询、设计服务合同等,也包括律师与客户所签订的法律服务合同。这类合同最大的特点是,作为合同标的之“服务”本身是无形的,大多时候没有客观的、可量化的检验标准。没有检验标准,是服务类合同最大的特点,也是此类合同审查最大的难点。

 

衡量合同质量高低的重要标准之一,就是看合同是否具有良好的可执行性,包括正常履行时的可执行性和违约处置时的可执行性。合同审查的重要工作就是将缺乏可执行性的合同修改成具有良好可执行性的合同。之所以说服务类合同审查的难点在于服务缺乏检验标准,原因就在于服务没有检验标准,合同的可执行性就差。要审查好服务类合同,就是要针对服务的特点,解决合同的可执行性问题。结合自身的经验,我来谈谈解决这个问题的几个要点。顺便说一句,服务类合同审查的一般性问题(比如主体合格、内容合法等),我就不谈了。

 

一、服务内容和服务要求应尽可能详细具体化

 

服务类合同发生争议最多的地方,在于合同双方对是否完成符合要求的服务内容看法不一致。实践中,我们看到,不少服务类合同往往只简单或笼统的约定服务事项,比如策划合同中只约定提供某某策划服务,但却没有约定具体的服务内容和服务要求。一旦发生争议,往往因合同约定不明而难以处理。

 

我认为,虽然“服务”本身往往是无形的东西,文字比较难以描述,但服务必定是有服务节点(过程)、服务要求和服务工作成果的,这些内容往往都是可以描述界定的。比如设计合同,通常可以分为几个设计阶段,每个阶段都有设计节点和设计成果,把设计节点、设计要求和设计成果作出具体界定,设计这一原本无形的“服务”也就变得详细具体化了。一旦服务内容和服务要求实现具体化,则合同的可执行性必然大幅提高。

 

当然,很多专业服务往往包含专业性很强的技术内容,单凭律师的经验能力可能无法准确界定。在这种时候,律师应该与客户的专业技术人员进行配合,共同对服务内容和服务要求予以细化完善。必要的时候,将服务内容和服务要求以合同附件的方式予以体现。

 

二、服务费用要与服务内容相对应

 

服务类合同中另一个常见问题是,服务费用与服务内容不相互对应,往往是将全部服务内容笼统确定一个总的服务费用,缺乏对不同服务阶段(服务成果)各自所对应服务费用的约定。如果整个合同顺利履行完毕,则不会产生什么问题,但如果合同提前解除或提前终止,则双方往往会对如何结算服务费用产生争议。

 

好几年前,我们代理过一个房地产项目策划合同纠纷案件,服务费用没有与服务成果直接挂钩,而是约定按照时间付钱。在合同履行后期,开发商对于策划服务不满意,但因为服务费用与服务成果没有挂钩,最终法院判决开发商支付全部策划费用。

 

需要特别强调一点,服务费用的计取,与服务费用的支付进度,并非是同一个概念,很多人容易混淆。比如,设计合同,理想的状态是分别约定各个设计阶段相对应的设计费。但实际当中,往往不会约定设计费总体构成,只约定付款进度比例。一旦发生中途解约,如何结算设计费用就是一个难题。为防止这类问题发生,律师在审查服务类合同时,应尽可能提示客户,将服务费用与服务内容、服务成果相互挂钩、对应,并明确约定于合同之中。

 

三、服务人员一定要明确

 

服务质量的高低,与真正提供服务的服务人员直接相关,这个道理毋庸置疑。就我们律师服务而言,合伙人律师提供的服务,与律师助理提供的服务,质量肯定是不一样的。道理说起来很简单,但很多服务类合同中往往只约定了服务事项,却没有明确约定具体的服务人员。服务人员不明确,一方面不利于督促服务提供方保证服务质量,另一方面,在发生争议时,也很难追究服务提供方的违约责任。

 

为了避免出现这类问题,在审查服务类合同中,我们都会提示客户,注意与服务提供方约定明确的服务人员(如有可能,服务费用与服务人员直接挂钩),以及服务人员变动的处理方式,包括关键服务人员变动可以解约的内容。

 

四、如有可能,约定服务接受方的不满意解除权

 

因服务本身大多没有客观的检验标准,在审查这类合同时,一个困难之处在于难以约定明确的违约情形。即使约定了违约情形,最终也往往因理解不一而发生争议。举例来说,工程设计方案或者是创意方案的好与坏,你能容易约定具体的标准么?

 

在服务实际提供之前,接受服务的一方基本无法准确判断“将来”服务的质量水准。服务接受方往往是基于对服务提供方的信任,才与服务提供方签订了服务合同。由于难以约定违约情形,最终结果对于接受服务方往往有些不公平。为了平衡双方的权益,我们认为,可以考虑约定,服务的好坏以服务接受方是否“满意”为准,如果不满意服务,则服务接受方有权解除合同。同时,这种解除并不构成服务提供方的违约,对于合同解除之前服务提供方已经完成的服务,服务接受方有义务支付费用。当然,这种不满意解除权的设计,在实践中并非都能被双方所接受。是否可以约定这样的条款,往往取决于双方合同地位的高低。


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