一、违约金过高如何认定

《合同法》第114条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。从设立违约金制度的目的来说，是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任。因此，在审判实践中，应当充分尊重当事人关于违约金的约定，一般不应主动调整。只有在违约一方当事人主张违约金过高申请法院予以适当减少，并且存在充分理由的情况下，法院才能考虑是否予以适当减少。

法院依据《合同法》第114条的规定调整过高的违约金时，根据《合同法解释（二）》第29条的规定，至少应该综合以下几种因素：首先，“违约造成的损失”是衡量违约金是否过高的最基础、最重要的标准，该因素要求人民法院应当查明违约所造成的实际损失。其次，应考量合同的履行程度。毋庸置疑，已经几近履行完毕的合同和尚未履行的合同，违约所造成的结果存在较大的差别。再次，应考量当事人的过错程度。有观点认为，《合同法》在违约责任归责原则方面采取严格责任原则，因此不应考虑违约方是否存在过错。与此相反的观点可见王闯《民商事审判实务若干争论问题——以合同法和担保物权法为中心》一文。王法官认为，违约方的恶意违约还是过失违约，直接决定违约金的补偿性和惩罚性功能的此消彼长。合同法分则以及诸多单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，无疑应当将过错作为违约金成立的要件。在违约金过高之情形，由于惩罚性违约金的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务；在债务不履行的场合，表现为对债务人过错的惩罚，因此债务人的过错自应成为惩罚性违约金的要件。最后，法院应考虑当事人缔约时对可得利益的预见、当事人之间的交涉能力是否平等、是否适用格式条款、是否存在过失相抵、减损规则以及损益相抵等因素，根据诚实信用原则和公平原则，结合案件的实际情况，综合衡量。

关于此类案件中违约金是否过高的标准，山东省高级人民法院民二庭《合同纠纷审判实践中的若干疑难问题研究》一文的观点值得借鉴，即此类案件可以参照以下两个标准：（1）最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条：……应当以超过造成的损失30%为标准适当减少。（2）最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：民间借贷的利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍。对于其他不同性质的案件，则不得参考上述标准。

二、违约金过高的举证责任如何分配

在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张、谁举证”的原则，赋予违约方以证明违约金过分高于实际损失和违约所造成的实际损失的举证责任；同时，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准就是违约造成的损失，守约方因为对违约造成损失的事实和相关证据更为了解而具有较强的举证能力，因此法院应当合理分配举证责任，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方。

关于违约金过高的主张方式问题，实践中存在提起反诉和提出抗辩两种方式，人民法院对于当事人的主张方式不宜过分严苛，当事人既可以通过反诉方式，也可以通过提出抗辩的方式主张。

三、《合同法司法解释（二）》第29条的“30%”标准如何理解

《合同法司法解释（二）》第29条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”

关于“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的理解，一方面，违约金约定是否过高应当根据案件具体情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以判断，“30%”并非一成不变的固定标准；另一方，前述规定解决的是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。因此，既不能机械地将“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十”的情形一概认定为《合同法》第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”，也不能依法适当减少违约金的数额时，机械地将违约金数额减少至实际损失的130%。

四、法院是否应当对调整违约金行使释明权

根据《合同法》第114条第2款及《合同法司法解释（二）》第29条的规定，我国目前就违约金调整的问题采用的是当事人申请调整的模式，人民法院原则上不得依职权直接就违约金数额进行调整。在违约金过高的调整问题方面，法官是否应行使释明权？对此，实务中存在否定说和肯定说两种不同的观点。否定说认为，违约金过高的调整请求权属于当事人的实体民事权利，在对待当事人的实体权利处分上，人民法院应时刻保持消极、中立的立场，尊重、敬畏当事人的实体权利，不能行使释明权。肯定说则认为，虽然原则上人民法院未经当事人请求不得调整违约金的数额，但对明显过高的违约金之约定，人民法院应当向当事人进行释明。在当事人仅纠缠于是否构成违约而未主张调整过高的违约金数额之场合，为公平公正地处理纠纷，平衡当事人之间的利益关系，防止判决生效后当事人就违约金问题反复申诉，法院可根据案件的具体情况，就违约金是否过高进行释明。

为了减少当事人上诉、申诉，缩短诉讼周期，减少当事人的讼累，节约国家司法资源，提高司法审判效率，在当事人仅纠缠于是否构成违约而未对违约金高低进行主张权利时，人民法院应当行使释明权：如果被告存在违约行为，对违约金数额有何异议。（参见：沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第214-215页。）

关于法官行使释明权是否存在过分干预当事人意思自治之嫌，最高法王闯法官在其“关于审理买卖合同纠纷案件的若干重要问题——解读《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》”一文中做出了回答。其认为，法官的释明并不代表法官是在依职权对违约金制度进行非法强行干预。法官释明只是协助当事人决定是否需要提出调整违约金的申请，而违约金调整审查活动的实际启动仍然仅以当事人主动申请为前提。这种观点代表了目前司法实践中的主流观点，值得肯定。

对于已经向违约方进行释明但违约方坚持不提出调整违约金请求的，人民法院应当遵循合同法意思自治原则，一般不予主动调整。但如果按照约定的违约金标准判决将严重违反公序良俗原则、诚实信用原则和公平原则并导致利益严重失衡的，人民法院可以依据《合同法》第5条的规定进行调整。

五、违约方没有违约的抗辩是否视为包含了“约定的违约金过高、请求予以调整”的意思表示？

有观点认为，对于违约金过高，当事人坚持自己未违约，其目的在于抵销、动摇或者并吞对方的违约金支付请求权，此种情况下，如果当事人固守其未违约之主张，从逻辑上看，其认为自己不应支付违约金。无论法院判定其应支付多少违约金，其均认为违约金过高，法院如果机械地认为当事人未主张违约金过高，就不能调整违约金的做法，则可能造成事实上的不公。

最高法的司法观点认为，当事人的“其并没有违约、不应承担违约责任”的抗辩主张与其“约定的违约金过高、请求予以减少”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者是一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼请求，意在减轻责任。而且，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为），因而应当承担责任为前提，只是在此前提下，请求减轻责任。因此，不存在前者包容后者的可能，更不存在后者包容前者的可能。

此种情况下，当事人抗辩的内容是直接否认其存在违约行为，并未明确表达出违约金金额与对方实际损失之间存在差异的问题，没有调整违约金的明确意思表示，因此，不能直接适用违约金调整制度的规定。然而，基于诉讼经济之考虑，在当事人仅提出“其并没有违约、不应当承担违约责任”的抗辩主张时，法院应当依据《买卖合同司法解释》第26条的规定，及时行使释明权，予以询问说明。