一、问题的提出

笔者在审核处理合同时，发现在交易双方所签的合同中，特别是在一方的市场地位存在明显优势或非常强势的时候，会时常出现一方要求另一方“承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利”条款。对于市场地位处于弱势的一方而言，由于谈判能力的不对等，为了促进交易的达成，在交易机会面前往往只能接受并签署这样的条款约定。

而对设置该条款的一方，经沟通了解，其主要考虑为：在目前司法实践中，对当事人已经约定明确金额的违约金或者损失有一种司法过度干预的倾向，即只要违约方提出调整请求，人民法院就要审查守约方的实际损失是否存在及具体金额，而在损失举证困难时，就可能会出现对守约方很不利的判决结果，所以为了避免这种情况的发生，只得事先约定要求对方放弃违约金调整请求权。

合同是规定交易双方权利义务的最重要载体，也是发生纠纷时法院或仲裁机构裁决双方责任承担的最重要凭证，因此在合同谈判和合同条款设置过程中，双方当事人各自寻求对自身利益的最大化保护，这点无可厚非也是作为私法领域意思自治的重要体现并受到法律的保护。然则，对当事人双方在合同中约定的“承诺放弃违约金调整请求权”条款，其实际法律效力如何，该放弃约定能否构成一方的权利处分行为而导致该方不得再行使违约金调整请求权？目前法律对此没有明文规定，而在理论界和审判实践中亦存在不同观点的争议。

法律既然赋予合同当事人违约金调整请求权，那么对该权利，权利人是否有权约定处分，就当事人正确行使该权利而言则有分析研究之必要。故笔者在本文中拟对此问题予以分析探讨，以期能够抛砖引玉。

二、理论界和审判实践中不同观点的争议

违约金调整请求权的产生是基于《合同法》第一百一十四条第二款，该款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少。”，

同时最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条进一步明确：“当事人通过反诉或抗辩的方式，请求人民法院依据合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”按此司法解释，可以明确该权利以下三个方面的内容：一是，对约定过高或过低的违约金进行调整，应以当事人自行请求作为前提条件，当事人未要求的，人民法院不得依据职权调整违约金。关于该点，上海市高级人民法院在《关于规范民商案件中法官释明的若干规定（试行）》第一条中明确“对于合同约定的违约金，未经当事人明确请求，法院不主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。”，安徽省高级人民法院在《关于审理合同纠纷案件违约金适用问题的指导意见》第九条中亦明确“当事人以约定的违约金低于或过分高于造成的损失，要求增加或减少的，应当书面提出请求，未经当事人申请，人民法院不得直接调整当事人约定的违约金数额。”；二是，当事人要求调整违约金，须采取反诉（处分原则）或者抗辩（辩论原则）的方式；三是，对当事人提出的违约金调整请求，人民法院应予支持。

由此也引发了关于该权利当事人是否可以事先约定处分的争议，对此，理论界存在两种对立之观点：

第一种观点认为：合同法属于私法的范畴，根据《合同法》一百一十四条第一款，约定违约金数额是当事人意思自治的范畴，因此该条第二款关于当事人可以请求降低违约金的规定，本质仍然属于民事权利的规定。根据私法自治的基本原则，民事主体有权根据自己的意思处分民事权利，所以当事人预先放弃该种权利并无不可。合同法及有关司法解释虽然规定违约方有权请求法院减少违约金，但是没有禁止当事人预先放弃请求调整权，因此这样的约定不能认定是违反法律规定，而应遵循私法领域“法无禁止即自由”原则。梁慧星教授亦认为“违约金调整权属于当事人的民事实体权利，当事人有权处分”。

第二种观点认为：当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少违约金，这种请求权并非请求义务人作为或不作为，而是请求人民法院或者仲裁机构对违约金的数额作出调整，据此该权利是当事人请求裁判机关维护自身权益的权利，属于民事诉讼法上的诉权，而诉权实际上并不是原告对被告的请求权，而是原告对人民法院的请求权，体现的是当事人和人民法院的关系，具有公法性权利的性质，当事人不能约定放弃，该放弃约定对人民法院没有约束力。（参见最高人民法院应用法学研究所朱新林于2014年3月17日在《人民法院报》发表的《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》一文）。

而关于当事人双方在合同中约定的“放弃违约金调整请求权”条款，审判实践中亦存在认定为有效约定和无效约定之两种对立观点：

认定该约定为无效的裁判观点认为：违约金调整请求权系属当事人寻求司法救济之法定权利，不能以约定的方式予以排除。

如：2007年11月5日，江苏省苏州市虎丘区人民法院就该约定判定无效的判决，在判决书中法院认为：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或则仲裁机构予以适当减少，这体现了以合同正义原则适度限制合同自由原则的立法思想。民事主体在认为权益受损时寻求司法救济是法定权利，本案中当事人双方约定放弃向司法机关申请降低违约金的请求权，系以契约方式单方限制当事人在发生纠纷时寻求司法救济的权利，首先排斥了法律赋予法院对违约金调整的裁判力，其次是违背了合同法的公平原则，应属无效。（见人民法院报2007年11月5日的报道）

再如：在“湖北省盛合投资担保有限公司与刘某某、湖北宜昌罐头厂追偿权纠纷”二审民事判决书［（2014）鄂宜昌中民二初字第00010号］中，对原被告所签《委托担保合同》中约定的“刘某某自愿放弃违约金调整请求权”条款，宜昌市中级人民法院认为：合同法规定的违约金调整请求权属于当事人的法定权利，当事人不能以约定方式加以排除。故尽管本案所涉《委托担保合同》明确约定被告刘某某自愿放弃违约金调整请求权，如履约保证金条款与违约金条款并用时过分高于原告湖北省盛合投资担保有限公司的实际损失，刘某某仍有权请求调整。

认定该约定为有效的裁判观点则认为：违约金调整请求权系属于当事人的实体权利，当事人有权进行放弃处分。

如：在“张建水与张小琴、蒋述明民间借贷纠纷”一审民事判决书［（2014）青民一初字第1784号］中，对原被告双方在《借款合同》第八条约定的“双方均放弃《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的违约金或损失赔偿金调整请求权”条款，南宁市青秀区人民法院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条赋予了当事人根据实际损失调整合同约定的实体权利，而根据意思自治的法律原则，当事人可以对实体权利进行处分。《借款合同》第八条约定借贷双方均放弃该项权利，于权利义务对等的形式而言，并无不公。此外，还应注意到，违约金的调整请求权具有双向性，可以调高亦可调低，借贷双方约定的是一定比例的定额违约金，但客观上但逾期还款经济损失则与逾期时长成正比关系，故在逾期时间相当长的场合，原告按此定额违约金主张权利，于被告而言未必不利，有鉴于此，本院认定《借款合同》第八条的约定不违反法律、行政法规的规定，应为有效约定。

再如：浙江省高级人民法院民二庭《关于商事审判若干疑难问题的理解（2011年）［征求意见稿］》第29条认为“违约金的调整属于实体民事权利范畴，民事权利由权利人自行处分。”

分析上述争议之不同观点可知，对该约定有效和无效之争议焦点在于“违约金调整请求权是属于民法上的实体权利还是属于民事诉讼法上的诉权？约定放弃是否必然违反公平原则？”。

三、违约金调整请求权应为合同当事人之民事实体权利

所谓民事权利，是指民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限，是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。所谓民事诉权，是指当事人请求人民法院行使审判权以保护其民事权益的权利。

而违约金调整请求权的行使是需要向人民法院提起并提出调整之请求，故结合前述之定义，似乎就此可以得出该权利属于民事诉权的结论。然，笔者不赞同属于民事诉权之观点，仅因为某项权利的行使需要向人民法院提出就一刀切的界定为诉权，未免过于武断，也难以解释《民法通则》第五十九条规定的可变更或者撤销的民事行为、《合同法》第五十四条规定的可变更或者撤销的合同，二者撤销权的行使同样均需要向人民法院提出请求，但该撤销权属于民事实体权利中的形成权。

笔者认为，违约金调整请求权应属于当事人的民事实体权利。理由为：

根据《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人对违约金金额可以自行约定，而该条第二款同时规定，对约定的违约金金额低于造成的损失或过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加或适当减少。据此笔者认为立法者在《合同法》第一百一十四条第一款中赋予当事人可以自行约定违约金金额的权利，但在该条第二款中明确当事人约定违约金金额的行为属于可变更的法律行为，并赋予当事人可以请求人民法院予以增加或适当减少的权利。

而关于违约金调整制度设立的目的，南宁市中级人民法院在“广西君合投资有限公司与南宁智滨物业发展有限公司合同纠纷一案”二审民事判决书［（2014）南市民一终字第987号］中认为：违约金调整制度之设立，皆在强调国家对现行市场经济体制公平交易的侧重保护，从制度上遏制市场交易过程中出现道德风险创设立法保护屏障，因此，当事人间违约金的约定是否显失公平，须由当事人自主判断，人民法院对违约金调整审查活动的实际启动仅以当事人主动提出申请为前提。

据此，笔者认为赋予当事人违约金调整请求权，是基于为避免合同当事人双方自行约定违约金的行为出现显失公平的考虑，而显失公平的行为属于可撤销、可变更的民事法律行为，因此《合同法》第一百一十四条第二款之规定实际上是赋予了合同当事人对已约定的违约金在出现显失公平的情况下可行使变更权，请求人民法院予以调整。

同时，违约金调整请求权亦符合可变更、可撤销法律行为的法律特征：

1、可变更、可撤销法律行为主要是意思表示不真实的法律行为

法律行为作为实现意思自治的工具，其主要目的是为了实现当事人的自由意志，从而发生当事人预期的法律效果。如果意思表示瑕疵，则法律行为的这种功能将不能实现。而意思表示是否真实往往只有表意人或意思表示受领人才能知道，局外人无从了解，这就需要由当事人变更或撤销不真实的意思表示。而当事人双方在合同中设立违约金之目的是基于：因对方违约造成己方损失时，可以进行完全补偿，因己方违约造成对方损失时，可以进行可预期之合理赔偿，此应为合同当事人之预期法律效果。而在市场交易过程中，由于合同当事人双方的市场地位时常出现不对等，因此可能会导致在合同谈判时出现强势和弱势之区别，为了交易之达成，弱势之一方往往会接受于己不利之违约金条款，从而出现约定的违约金低于给己方实际造成的损失或过分高于给对方实际造成的损失，使得违约金约定时的意思表示出现不真实，而此意思表示不真实的行为即是《合同法》第一百一十四条第二款赋予当事人可自行申请调整的法律行为。

2、可变更、可撤销法律行为须由权利人主动行使撤销权

对此类法律行为的变更、撤销问题，如果当事人不主张提出变更、撤销，人民法院不能主动地变更、撤销该法律行为。该权利在性质上为一种形成权，权利人通过单方的意思表示即可行使，并可导致可变更、可撤销的法律行为的效力溯及既往。而根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，前述有关高级人民法院及南宁市中级人民法院之民事判决书对违约金调整请求权的态度可知“人民法院对违约金调整审查活动的实际启动仅以当事人主动提出申请为前提”，而且当事人提出违约金调整请求权仅需单方意思表示即可。

3、可变更、可撤销法律行为在未被撤销以前仍然有效

可变更、可撤销法律行为在未被变更、撤销以前，仍然是有效的。在未被变更、撤销之前，此种法律行为既非效力待定，亦非当然无效，而可被认为自成立之时起已经生效。违约金条款作为双方当事人所签之生效合同的有效组成部分，自合同生效之日起即发生效力，非经变更、撤销，对合同当事人双方均有合同约束力。

显然，合同当事人双方自行约定的违约金金额出现低于或过分高于所造成损失的时候，该约定行为符合前述可变更、可撤销法律行为的法律特征，违约金调整请求权实质上属于对显失公平的违约金约定行为行使撤销权范畴，应为民事实体权利。

四、当事人放弃违约金调整请求权的约定并不必然违反公平原则

前述认定当事人此约定无效的法院判决，一个主要的判决理由即为该约定有违公平原则。此论断，有其合理的一面，而且实践中确实有很多这样的案例发生，但该论断并不全面也容易忽视市场经济的固有特点。

市场交易中，有时候“高风险意味着高收益”，所以当事人为了获取高收益的交易机会而自愿接受高风险，自动放弃违约金调整请求权，并不必然导致一方压榨另一方的违反公平原则之说，人民法院不能代替合同当事人对商业风险作出评估判断，况且商事主体应当具备基本的风险意识，对于约定违约金所带来的法律后果应当是明确知晓的。

另外，当事人约定违约金或者损失金额是当事人对自身权利义务的安排，在商业活动中有些违约行为造成的损失可能是无形的或者难以量化的，守约方遭受的实际损害可能难以证明，这种情况下双方事先约定一个确定金额作为损失数额体现了利益平衡。如果人民法院动辄以公平或者利益衡量为理由，在当事人已经明确约定违约金或者损失数额的情况下，仍一味要求守约方举证损失存在并以此判断守约方应得多少赔偿，表面上是平衡了双方的利益，实际上损害了守约方根据合同应得的利益。而且这样的做法会造成恶意当事人利用约定违约金的方式表明履约诚意，以此取得大量缔约机会，在发生违约后又利用守约方举证上的劣势，要求人民法院降低违约金甚至取消违约金，这对整个社会诚信体系的建立也是很不利的。

而《合同法》第五十四条将“显失公平的合同“列为可变更、可撤销的合同范畴，并由合同当事人自主选择决定是否请求人民法院进行变更、撤销，亦体现了前述之意。司法不能为了追求绝对公平之价值，而忽视了对诚实信用原则和合同法确定的当事人意思自治原则的保护，更不能因为一刀切的此类保护而造成另外一种的实质不公平。

五、结语

依据前文之所分析，当事人双方可以自行约定违约金金额，但当双方之约定达到低于或过分高于所造成的损失，不能充分发挥违约金设置之立法目的而出现显失公平状态时，《合同法》第一百一十四条第二款赋予当事人可申请人民法院予以变更调整之权利，此应为《合同法》第一百一十四条第一款和第二款之间条款设置逻辑之应有内涵，亦与《民法通则》第五十九条、《合同法》第五十四条对显失公平时赋予当事人请求人民法院或仲裁机构予以变更或撤销之规定保持立法态度上的一致。

而《民法通则》第五十九条、《合同法》第五十四条规定的当事人可变更、撤销权属于民事实体权利，据此笔者认为：与当事人可变更、撤销权保持高度一致的违约金调整请求权亦应属于当事人的民事实体权利范畴。根据《民事诉讼法》第十三条之规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，对属于民事权利范畴的违约金调整请求权，当事人有权进行处分，因此双方在合同里承诺放弃违约金调整请求权属于当事人的弃权处分行为，应为有效之约定。