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关于二倍工资的立法反思以及全国各地司法意见比较分析

 
时间:2015-05-24 15:43:27  来源:子非鱼说劳动法  作者:子非鱼
 
摘要:劳动合同法第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

原来是定纷止争的劳动合同法,却因此规定而平添了大量的二倍工资争议。劳动合同法的这一规定,相当原则,不同的人产生不同的理解。全国各地不少地方出台了二倍工资的实施细则,但是因为不同的经济环境,不同的教育、工作等背景,二倍工资的裁判标准五花八门,同一省市同案不同判的现象较为严重,更让二倍工资的处理增加了困难,也影响了司法的权威性。

二倍工资的立法目的是什么?

现实中,用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情形比较普遍,在劳动争议案中劳动者因为没有书面劳动合同,其权益有时没有得到很好的保障。劳动合同法通过二倍工资的规定,倒逼用人单位签订书面劳动合同。据新闻报道,按照全国人大常委会执法检查得到的情况,2008年1月份到9月份规模以上企业签订劳动合同的比例达到了93%,而在劳动合同法实施之前,劳动合同签订率是不足20%。不管数据从何而来,至少说明劳动合同法的实施,起到了很大的作用。

劳动合同法力推劳动合同书面化有其正面意义。首先,有证明劳动关系的作用。早在2005年,原劳动和社会保障部就发现用人单位为规避劳动法上的义务,不承认劳动者为其职工,便于2005年印发《关于确立劳动关系有关事项的通知》,通知的背景是:“近一个时期,一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同,发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定,致使劳动者合法权益难以维护,对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。”[①]其次,可以明确双方的权利义务。《劳动合同法》第十七条作出了倡导性的规定,书面劳动合同可以约定劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项,此外用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。劳动合同明确规定劳动者和用人单位的权利义务,这既是对合同主体双方的保障又是一种约束,有助于提高双方履行合同的自觉性,促使双方正确行使权利,严格履行义务。

没有书面劳动合同真的有那么严重吗?

事实劳动关系一般有以下几种类型:1、一直未签订书面劳动合同;2、劳动合同期满未续签;3、劳动合同无效;4、双重劳动关系。像王全兴教授认为,事实劳动关系如果不能依法转化为劳动法律关系,就应当强制其终止,但事实劳动关系中的利益仍然受劳动法保护。《劳动合同实施条例》第六条反映了这样的思路,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”这是一个很怪异的做法,在用人单位和劳动者皆愿意履行双方的劳动关系时,法律站出来说不行,你们必须分手,否则用人单位得支付二倍工资给劳动者。这不但不利于企业发展,也不利于劳动者就业,对经济完全是负作用。黄越钦先生认为,“劳动契约之成立以双方当事人有合意为必要,雇主与受雇人必须对于契约必要之点有意思表示并且合致。”“原则上意思表示不必为明示,亦得以一定行为表达,例如一方提供劳务而他方受领者,此时契约即为成立。”“劳动契约之成立原则上与一般契约的缔结相同,不以书面为要件”。[②]劳动合同是典型的继续性契约,不仅体现在签订书面劳动合同中的一系列承诺,随着时间的推移在合同当事人间还会产生一系列新的权利义务,在某种意义上说劳动合同只能发挥一种触发性作用。劳动关系不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。最初的合意无法涵盖长期的发展变化,劳动者与用人单位不断达成新的合意,共同推动劳动关系向前发展。[③]事实劳动关系本身便是劳动关系,在买卖合同中,不存在事实买卖合同关系,不管是事实劳动关系也好,还是劳动合同关系也好,都体现了劳动者与用人单位达成劳动关系的合意。

不签订劳动合同的原因是多方面的,有用人单位的原因,也有劳动者的原因。劳动合同更多的是证据作用,证明双方存在劳动关系,实际上在劳动合同履行过程中,最初的劳动合同实际上也很难反映权利义务关系。劳动合同的履行是一个动态的过程,片面的强调劳动合同,起初的工资或岗位约定都随着劳动关系的履行发生了变化,难道以最初的工资和岗位来作为确立双方劳动权利义务的依据吗?从证据的角度,证明劳动关系的证据也有很多,工友评议、社保记录、工资记录、工作服、工作牌等,劳动合同并不是唯一的证据。有劳动合同,也不一定能有劳动关系,比如单纯挂靠单位缴纳社保的。当然劳动合同是个很好证据劳动关系的直接证据,证明力很强,只是因为没有签订书面劳动合同而对用人单位进行惩罚的理由很牵强。这样的惩罚不但对企业不公平,对于签订了劳动合同的劳动者也不公平。从惩罚的法理来看,惩罚一般是针对违法、主观故意以及造成损害后果的情况。不签订劳动合同的类型很多,有的甚至是劳动者故意不签订,以此来惩罚用人单位不合理。用人单位不签订书面劳动合同,在法庭上否认劳动者为其提供劳动者的,根据新的《民诉解释》,可以对用人单位进行罚款,在证据角度也是可以解决。

二倍工资的负作用非常明显。

由于未签订劳动合同,劳动者可以要求支付二倍工资,这是一笔不菲的收入,因此,实践中,存在极少数千方百计拖延、拒绝甚至盗窃已签劳动合同的情况,有人总结劳动者维权的常见损招:1、拖字诀:利用各种理由、借口拖延签订劳动合同。2、利用漏洞:用人单位的工作人员利用单位劳动合同签订查验不严的漏洞逃避签订劳动合同,甚至存在有些人力资源管理人员资深利用工作便利和用人单位签订劳动合同管理权限方面的漏洞,不签订自己的书面劳动合同。3、落井下石:例如在企业搬迁时,不慎将劳动合同丢失,用人单位要求补签时,趁机提起劳动仲裁,说用人单位未与自己签订书面劳动合同,要求支付二倍工资。4、监守自盗:例如劳动合同档案管理人员利用工作便利,将用人单位保管的自己劳动合同盗窃,然后提起劳动仲裁要求支付二倍工资。5、狸猫换太子:例如劳动者用左手签名,导致难以鉴定其真实性。应当方法:要求当面签订劳动合同并按手印。6、毁尸灭迹:例如借口要求看劳动合同,要求用人单位给自己查阅,到手之后趁机撕毁等。7、瞒天过海:例如请人在劳动合同上代签姓名等。8、偷梁换柱法:例如有些用人单位要求员工在工作时使用英文名,有些员工趁机使用英文名或艺名签名。9、空城计:例如使用褪色墨水签名。[④]还有新闻报道,3名保安悄悄溜进公司的人事办公室,将自己的劳动合同偷了出来。过了一段时间,他们陆续以公司未和他们签订劳动合同为由,要求公司补偿二倍劳动报酬,三人共获得7万余元,涉嫌诈骗。[⑤]

对于劳动合同法规定未签订书面劳动合同二倍工资罚则的评价,总体来说,是一个负面评价。增加了用人单位的负担是其次,主要不但没有起到稳定和谐劳动关系的作用,反而助长了不诚信之风,没有签订书面劳动合同二倍工资对于签订劳动合同的劳动者也显得不公平。因此,对二倍工资罚则应该严格限缩其适用范围。就二倍工资争议的处理,全国各地的意见也没有统一,下面就结合全国各地的二倍工资意见,对其中较为常见的几个问题谈谈我的粗浅认识:

一、关于二倍工资的时效问题

(一)是一般时效还是特殊时效

《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要(2013年9月)》“10、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同并一直未补订的,应当按照《劳动合同法实施条例》第七条的规定,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。二倍工资的申请仲裁时效自劳动关系终止之日起算,期间为一年”,除湖北省等个别地方为特殊时效外,绝大多数地方为一般时效。

劳动合同法规定的文义来看,强调的是用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者支付二倍的工资。用人单位有签订书面劳动合同的义务,用人单位违反此义务,则要承担支付二倍工资的法律责任,因此这是一种惩罚。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定两种时间,一般时效:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。特殊时效:劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。工资是劳动者提供劳动的对价,显然二倍工资是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚,因此应适用一般的一年时效。

(二)是整体计算还是按月计算

关于整体计算,表述最明显的是山东省,山东省高院认为,用人单位支付劳动者未签订劳动合同二倍工资的责任可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债,仲裁时效期间从最后履行期限届满之日起算。(《山东省高级人民法院关于印发民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法〔2011〕297 号))

关于按月计算,表述最具体的是广东省,广东省高院认为,劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依 照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。(广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012 年 6 月 21 日 粤高法〔2012〕284 号))。

首先,二倍工资其本质是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性赔偿,通过惩罚性赔偿倒逼用人单位与劳动者签订书面劳动合同。立法的本意是为了让用人单位及时与劳动者签订劳动合同,惩罚只是手段而不是目的。其次,从仲裁(诉讼)时效的立法本意来看,督促权利人及时行使请示权,有利于劳动争议的尽快解决,结束当事人间权利义务的不稳定状态,维护劳动关系的稳定。立法的表述是“应当向劳动者每月支付二倍的工资”,因此对于二倍工资的时效也应按月计算。第三,没有签订书面劳动合同的惩罚过于严厉,没有书面劳动合同的原因有时是单位,有时是劳动者,没有书面劳动合同对劳动者没有损害后果。容易给劳动者故意不签订、拖延签订,利用不签订书面劳动合同获得额外的赔偿,只是因为没有签订书面劳动合同比已签订书面劳动合同者获得额外赔偿,也不合理不合情,因此对于二倍工资的时效宜从严掌握,平衡劳资双方利益。用人单位不与劳动者签订书面劳动合同应当每月支付二倍工资,劳动者知道或者应当知道其二倍工资的权利被侵害,所以,对于二倍工资的时效应当按月分别从用人单位每月应支付而未支付二倍工资的次日开始起算,超过一年的不予支持。

二、二倍工资的基数问题

第一种意见认为,有约定按约定,没有约定按劳动合同法第十八条规定来确定正常工作时间工资,仍无法确定的,按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。(上海市高级人民法院民一庭关于劳动争议案件若干问题的解答(2015))

第二种意见认为,二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。(广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012 年 6 月 21 日 粤高法〔2012〕284 号))。

第三种意见认为,根据《关于工资总额组成的规定》(国家统计局 1990 年第 1 号令)第四条的规定,工资总额由六个部分组成:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。因此,未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数,不能以单纯的“固定发放”项目为依据,而应根据劳动者从用人单位所领取报酬中属上述六个组成部分的项目确定。(重庆市高法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答201403)

分歧也么大,从第一种意见到第三种意见,实际上是对二倍工资计算基数的范围不断的在扩大。从劳动合同法的规定来看,是对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚,这里的二倍不宜理解应得的工资对应的一倍。工资包括了加班工资,二倍工资既然是对用人单位的惩罚,像加班工资是劳动者在休息时间付出劳动获取的对价,将这部分报酬计入二倍工资的总额实际上是在惩罚之外的追加惩罚了。二倍工资是一项很坏的制度,因此对二倍工资应该缩小解释,限制其恶性范围。综上,支持第一种意见。

三、劳动者不肯签订书面合同是否应支付二倍工资

第一种意见认为应该支付,理由是《劳动合同法实施条例》第五条和第六条规定,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。如中山中院认为,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者因劳动者不愿签订书面劳动合同,用人单位未书面 通知劳动者终止劳动关系的,应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每 月支付两倍的工资。【中山市中级法院审理劳动争议案件若干问题的意见(2011 年)

第二种意见认为不应该支付,理由是劳动合同法第八十二条用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。如惠州中院认为,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订劳动合同的,用人单位应自用工满一个月的次日起支付二倍工资至用工满一年或双方签订劳动合同前一日止,最长不超过 11个月。劳动合同期满,劳动者继续在用人单位工作的,用人单位在劳动合同期满之日超过一个月不满一年未与劳动者续签劳动合同的,参照前款处理。如果属于劳动者的原因,不与用人单位订立书面劳动合同,用人单位无需向劳动者支付二倍工资。【惠州市中院、惠州市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要(试行)】

首先,从文义看,劳动合同法实施条例和劳动合同法相互矛盾。前者规定的劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的,用人单位未依法终止的,仍然需要支付二倍工资,后者规定的是用人单位不与劳动者签订的才需要支付二倍工资,用人单位既然愿意并提出与劳动者签订劳动者不签订的,则不符合劳动合同法八十二条规定的支付二倍工资的前提条件。其次,根据《立法法》第八十八条的规定,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。劳动合同法是全国人大常委会制定的法律,劳动合同法实施条例属于国务院制定的行政法规,从效力的角度来看,劳动合同法的效力高于行政法规,因此优先适用劳动合同法的规定。第三,不签订书面劳动合同勿需要终止,既然用人单位有用工需要,劳动者有工作要求,仅是未签订书面劳动合同。法规强行介入,非要对他们说不,拆散他们,于法无据,于理不合,于情不通。用人单位用工满足了生产经营需要,劳动者工作获得了劳动报酬,对他们都是百利而无一害之事,未签订书面劳动合同的二倍工资罚则也是为了倒逼用人单位主动与劳动者签订书面劳动合同。劳动者作为一名完全民事行为能力,在用人单位通知其签订不签订的情况下,没有必要终止合同,这时立法介入完全是多管闲事。

四、高管及人力资源经理的二倍工资

第一种意见认为,按照劳动合同法第八十二条的规定,高管或人力资源经理不能与自己签订书面劳动合同,用人单位应安排其他工作人员与高管或人力资源经理签订书面劳动合同,没有签订的应支付二倍工资。

第二种意见认为,用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明高管或人力资源经理职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管或人力资源经理向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。【北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)】

第三种意见认为,用人单位规章制度或岗位职责明确对本单位与劳动者签订劳动合同负有工作或管理职责的人事或相关行政人员,主张未签订合同二倍工资的,不予支持。用人单位原法定代表人或主要负责人主张其任职期间未签订劳动合同二倍工资的,不予支持。(常州市中级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》的通知)

第一种意见的合法不合理,表现在两个方面,一是严格从劳动合同法的规定出发,只要没有签订书面劳动合同的应承担相应的法律后果。即便是恶法,也是法律规定,应该遵照执行。二是高管或人力资源的主管,虽然负有签订书面劳动合同的职责,但是不能代表公司与自己签订书面劳动合同,代理双方存在利益冲突。

第二种意见的合理不合法,表现在两个方面:合理表现在认识到了负有与员工签订书面劳动合同职责的劳动者不能从失职中获利。不合法表现在把举证责任分配给了劳动者,劳动合同法第八十二条规定的责任要件是用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的要承担二倍工资的法律后果,应由用人单位来举证其与已与劳动者签订而劳动者不与用人单位签订的才不支付。而第二种意见的举证责任是分配给劳动者,承担举证责任意味着承担更重的举证负担,同时,也承担更大的败诉风险。一旦举证责任分配给劳动者,劳动者几乎难以胜诉,二倍工资规定也就形同虚设。这规定带来两种尴尬,第一,很多地方也规定此时应终止事实劳动关系,劳动合同法实施条例对此也明确规定应终止,要不要终止?第二,用人单位支付劳动者二倍工资后,能否以劳动者存在重大过失向其追偿呢?

第三种意见合情但违法。劳动者人格应当从抽象到具体,劳动者可以分为私法意义的劳动者与社会法意义上的劳动者。董保华教授认为,民法作为一种“平等主体”的认定,是建立 在“抽象人”假设上的,民法中主体是不特定的、无差异的,平等只有在抽象意义上才能存在。劳动法作为一种“不平等主体”的认定,是建立在“具体人”假设上的,劳动法中主体是特定的、有差异的,不平等只有在具体比较中才可能存在,而倾斜立法只能是向具体的弱势主体倾斜。因此,社会法意义上的劳动者既不是社会学意义上那种含义非常广泛的劳动者,也不是私法规范意义上的那种抽象平等的劳动者。《劳动合同法》应当借鉴世界各国的立法经验,首先通过从属性界定“劳动者”的身份,再通过“去强扶弱”,从而真正落实劳动法对弱势主体的保护。[⑥]实际上,劳动者也分很多层,高管、人力资源经理等与低层劳动者不同,这些属于金领阶层,他们与用人单位的议价能力较强,未签订书面劳动合同不排除他们在与用人单位提条件。他们不但劳动能力强,文化水平相对较高,对于未签订书面劳动合同的后果比一般劳动者更为清楚,“总体上不应适用倾斜立法为特殊的劳动法调整体制,否则会有保护过度的可能”[⑦]。

从上,从劳动者分层的角度来看,劳动合同法应该雪中送炭,而不是锦上添花,因此,笔者更倾向于第三种意见。

五、准合同的二倍工资

第一种意见认为,用人单位与劳动者虽未签订书面劳动合同,但双方所签订的入职登记表、报名表、审批表或者其他协议文件的内容具备《劳动合同法》第十七条第一款规定的劳动合同必备条款的,且用人单位能举证证明已将前述协议文件交劳动者收执,应视为双方签订了书面劳动合同。【关于印发《江门市中级人民法院 江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知】

第二种意见认为,劳动合同是双方合意的表现,不具备劳动合同主要内容的,不能视为双方签订书劳动合同。

劳动合同也是合同的一种,并不排斥双方当事人的意思自治,也适用要约承诺的规定。合同法第二十五条规定,承诺生效时合同成立。第三十六条规定,法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。虽然劳动合同法强调书面劳动合同的形式,但是劳动合同法第七条已经确立了劳动关系是诺成合同。从《劳动合同法》第十七条规定来看,劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。该规定只是倡导性的条款,劳动合同条款不具备上述条款并不代表双方劳动合同无效,也不能因此认定没有劳动合同。《劳动合同法》第十八条紧接着对劳动报酬和劳动条件约定不明进行了补充性地规定。

劳动合同也是典型的继续性契约,不仅体现在签订书面劳动合同中的一系列承诺,随着时间的经过在合同当事人间还会产生一系列新的权利义务,在某种意义上说劳动合同只能发挥一种触发性作用。劳动关系不是由一个合意而是由一系列的合意所构成。最初的合意无法涵盖长期的发展变化,劳动者与用人单位不断达成新的合意,共同推动劳动关系向前发展。

从《劳动合同法》第八十二条对未签订书面劳动合同惩罚的规定来看,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法也是对用人单位不与劳动者签订书面劳动合同进行惩罚。准劳动合同已经可以作为认定双方存在劳动关系的证据。劳动合同本身的意义主要在于证明双方存在劳动关系,在个别劳动关系的履行过程中,最初的合意无法涵盖长期的发展变化,劳动者与用人单位不断地达成新的合意,共同推动劳动关系向前发展。从个别劳动关系来看,一系列合意的整体 才构成其完整面目,也才是真正的劳动契约。[⑧]既然入职登记表、报名表、审批表或者其他协议文件的内容可以反应出双方当事人的劳动关系合意,可以证明双方劳动关系的存在,那怕就可以视为双方已经存在书面劳动合同,平衡劳资双方的利益。

六、无固定期限的二倍工资

第一种意见认为,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定 期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。【广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2012 年 6 月 21 日 粤高法〔2012〕284 号)】

第二种意见认为,用人单位拒绝与符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的条件的劳动者签订无固定期限劳动合同,劳动者要求其支付二倍工资至补订无固定期限劳动合同的前一日的,应予支持。【深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要(2010 年 3 月 9 日深圳市中级人民法院审判委员会第六次会议讨论通过)、云南也是这样的意见,重庆支持12个月】

劳动合同法对无固定期限劳动合同制度进行了重构,主要是确立了无固定期限的强制制度。表现在劳动合同法第十四条的第二款和第三款,第二款规定的主要是两次续签订固定期限劳动合同后,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的,用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同,劳动者的单方意思表示就可以发生合同效力。第三款规定的是事实劳动关系一年以上的视为无固定期限劳动合同。劳动合同的无固定期限制度,引起了轩然大波。张五常教授连发十来篇文章,痛斥劳动合同法,张五常教授认为,劳动合同法对中国经济最大的祸害,可不是管制着工资或工作条件,而是否决了市场选择合约的自由。企业家张茵认为新劳动合同法实施后,给一些企业增加了很多成本支出和风险,为此很多企业都在少请人,或者干脆转移投资。她认为新法提出的无固定期限劳动合同,相当于计划经济时代的铁饭碗,建议修改为签订为期3—5年有期限的劳动合同。这也成了当年的轰动性新闻,甚至引来了一片骂声。

劳动合同的无固定期限制度,将企业的道义责任转为了法定责任后,在一定程度上影响了企业用工的灵活性,倒退到了过去计划经济时代的铁饭碗的福利性,但是上世纪九十年代的国企实际上不堪重负,最终导致了特有的下岗现象。除了增加了成本、影响了用工外,还悬在企业头上的就是二倍工资。

从《劳动合同法》第十四条来看,用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定,用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》第七条则规定,用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

从两个文义上看,实施条例对二倍工资进行了封顶的限制,最多支持11个月。既然已经视为双方存在无固定期限劳动合同,从二倍工资的本意来看,是倒逼用人单位与劳动者签订书面劳动合同。劳动关系的履行是一个动态的过程,用人单位和劳动者在履行劳动合同的过程中不断产生新的合意,最明显的是工资的变化,有可能几年后工资会翻翻,劳动合同的意义更多的是证明劳动关系的存在。既然双方已经视为无固定期限劳动合同,对劳动者并没有实质的损害,支持二倍工资明显不合理。但是,既然法律规定即便是无固定期限劳动合同也得签订书面劳动合同,劳动者提出签订,用人单位应当与劳动者补订书面劳动合同,用人单位不与劳动者补订的,属于违反法律规定的强制性义务,应从劳动者提出后按月支付二倍工资。

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