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加班争议的举证责任及相关问题详解

 
时间:2015-08-07 09:34:23  来源:子非鱼说劳动法  作者:子非鱼
 
摘要:在劳动争议案件中,举证责任的分配原则上是“谁主张,谁举证”。但是在加班事实的举证责任分配上,通过运用举证妨碍的规则来减轻劳动者的证明负担目的。

一、加班事实的举证责任

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供,由用人单位承担不利后果。”

《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定:“发生劳动争议,当事人对自己提供的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的应当承担不利后果。”

上述法律和司法解释规定的内容体现了两层意思,一是根据《民事诉讼法》和《民诉法释》的规定,按照“谁主张,谁举证”的原则进行举证分配。即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实,有责任提供证据加以证明。这也是法律要件说的进一步细化,凡主张法律关系存在的当事人,应就该法律关系发生所须具备的要件负担证明责任;主张法律关系变更或消灭的当事人,应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。

二是与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,用人单位不提供的,应当承担不利后果。由此可见,在劳动争议案件中,举证责任的分配原则上是“谁主张,谁举证”。但是在加班事实的举证责任分配上,通过运用举证妨碍的规则来减轻劳动者的证明负担目的。要证明加班的证据一般有考勤记录、加班审批单、加班时的工作记录、加班报销凭证、与领导的录音、录像以及工友证明等,只要劳动者能提供初步证据,此时举证责任转换给用人单位。用人单位一般掌握管理劳动者是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等证据,用人单位不提供则要承担不利后果,推定劳动者主张成立。

二、加班费一般为两年吗?

举证之所在,败诉之所在。举证责任事关诉讼的胜败,最后关系到用人单位支付加班费用的多少,对举证责任的分配就必须面对考勤记录。严格执行谁管理谁举证的规则,由用人单位承担举证责任,则实质上要求用人单位永久保存工资支付等管理资料。如果用人单位未有效保存相应材料,用人单位如果因此而承担举证不能而承担劳动者主张多少加班费应支付多少加班费的不利后果。

原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查”,然而此规定乃工资支付记录的规定,且是部门规定,法律对于用人单位应该保存多久的考勤记录并没有强制性的规定。将举证责任的后果全部由用人单位承担则不尽合理,工资与考勤记录相配套,在劳动者提供初步证据证明劳动者提供了加班的情况下,用人单位对两年内的考勤记录承担举证责任较为合理。

但并不是说加班费只支持两年。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。加班工资属于劳动报酬,其仲裁时效为特殊时效,即劳动关系解除或终止之日起的一年之内都可以向前无限追索,只要劳动者有证据支持其加班事实存在。

从现实的角度来讲,支持两年的加班费,既有从考勤记录上的考量,也有从现实角度的考量。加班责任非常严重,尤其是我国这样一个劳动密集型产业为主的国度,一旦放松举证责任,很多企业将难以承受甚至破产,企业不存,员工安在,也许这也是各地方对于加班工资基数可以约定的一个理由,不管你怎么来看这个违法性,这个合理性就在那里。另外,用人单位因经营规模、经营方式等不同,建立完善的考勤和档案管理制度不太现实,我们的劳动合同法没有对企业进行细分,对大中小微企业一视同仁,人力资源管理完善的大国企、世界五百强能和个体工商户等用人单位一样吗?统一要求由用人单位对劳动者工作时间承担举证责任有要求苛刻之嫌,尤其是对中小企业,目前中小企业的加班工资问题也相对突出,处理不好可能引起劳动者在解除或终止劳动关系后秋后算帐,甚至在职期间就提前下手。当然,劳动者有证据证明加班事实的,用人单位不能反驳的仍然应当支持劳动者的加班工资

参考依据

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》(粤高法发﹝2008﹞13号,2008年6月23日实施)

第二十九条劳动者追索两年前的加班工资,原则上由劳动者负举证责任,如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的,对超过两年部分的加班工资一般不予保护。

《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2014年7月7日)

第九条【加班费举证责任】劳动者主张两年前的加班工资的,举证责任按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”;劳动者主张两年以内加班工资的,举证责任按照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条规定“劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。”

江苏徐州中院《劳动争议案件指导意见(一)》(2010年4月25日)

22、在追索劳动报酬的举证责任方面,用人单位有义务提供考勤记录、工资支付记录、工资支付制度单位规章制度等,如劳动者在时效期内追索若干年的工资,用人单位应承担至少两年的举证责任,超出两年的由劳动者举证。

《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见》(2009年10月)

第一条人民法院审理劳动争议案件,应当适用劳动法关于仲裁时效特别规定和民法诉讼时效之规定。对于劳动者追索两年内的劳动报酬和加班工资,人民法院应当予以保护。

三、考勤记录的审查

1、考勤记录没有劳动者的签字认可的认定?

考勤记录是认定劳动者工作时间和加班时间最主要、最常见、最直接的证据,并不是所有的考勤记录都有劳动者签字确认,劳动者确认过的考勤记录没有什么争议,有争议的是劳动者未签字确认的考勤记录。

用人单位的考勤,多为两类,一是部门工作人员的考勤,二是电子考勤。第一类考勤记录多是根据当时的情况考勤,事后增删修改也容易露出马脚。第二类电子考勤记录,因是电子记录容易被修改,用人单位应当提供原始记录。诉讼中,凡是对方的证据基本上以否认为主,凡是敌人支持的必反对。

一方提出来了,一方反对,听了攻防是公有公理婆有婆理,法官则要从两个方面来对证据进行审查:

第一步,把能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,作为认定案件事实的根据。通俗而言,符合三性的证据,作为事实依据。

第二步,全面、客观地审核证据,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断。简单的说,就相当于是裁判,原告与被告方谁胜了。

第三步,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。换句话说,只要有百分之五十一的可能性,就赢了。

这样说的太抽象,结合办案的经验,即下面四点:

①劳动者签字确认的工资支付记录与考勤记录相互印证。

②其他劳动者的工资记录和考勤记录相互印证。

③考勤人员的证词与其他劳动者的证词相互印证。

④劳动者的证言与单位的规章制度中的工作时间、考勤纪律等能相互印证。

⑤考勤记录与劳动者的事假、年休假、婚丧假、病假等记录相印印证的。

劳动者常提供考勤记录,劳动者提供的考勤记录多半零散,劳动者提供的考勤记录,用人单位有可能承认,也有可能否认。对于否认的,要求用人单位签署保证书,如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。劳动者提供的证据是初步证据,只要证明存在加班即可。也可以参照上述规定。

2、考勤记录上记录的劳动者在用人单位的时间是否都是上班时间?

在电子考勤记录的情况下,劳动者往往也主张在正常工作时间以外的时间也属加班时间,此时是否认定为劳动者加班时间?如果根据用人单位的规定制度或惯例,劳动者加班需填写加班单,由用人单位批准才算加班的,未经批准的劳动者在正常工作时间以外在用人单位的,劳动者主张是加班的,应提供相应的证据证明,否则不应算为加班,因为此时无法确定劳动者是否在工作。

参考依据

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见》(粤高法发﹝2008﹞13号,2008年6月23日实施)

第二十九条劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信。

《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》(2009 年4月15日起施行)

23、当事人因工资支付发生争议的,举证责任如下分配:

⑹劳动者主张加班工资,用人单位否认有加班的,用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任;用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的,对用人单位的电子考勤记录应予采信;用人单位不能就加班具体时间举证的,应采信劳动者主张的时间,但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。用人单位考勤记录虽无劳动者签名,但有其他证据(如工资支付资料等)相佐证的,可作为认定劳动者工作时间的证据。

佛山中院、市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2011年2月25日)

第42条:“在涉及加班工资的劳动争议案件中,用人单位提供的电子考勤记录未经劳动真签名确认且劳动者否认的,可结合其他证据和具体案件情况,酌情确认该证据的证明效力。劳动者提供了的,可结合其他证据证明劳动者未上班或在单位从事与本职工作无关的其他活动的,对相对部分时段的考勤记录应不予采信。”

《江门市中级人民法院、江门市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(2014年7月7日)

第十条【考勤记录的效力】用人单位考勤记录虽无劳动者签名确认,但有其他根据(如工资支付资料等)相佐证的,可作为认定劳动者工作的依据。

《江苏省高级人民法院<关于审理劳动争议案件的指导意见>的通知》(苏高法审委﹝2009﹞47号)

第二十六条劳动者与用人单位就加班工资发生争议的,对劳动者提供的证明其加班事实的证据和用人单位提供的否认劳动者加班的证据,人民法院、仲裁机构应审慎审查,综合分析,合理认定。

用人单位提供的电子考勤记录、手工考勤记录、工资发放表等证据未经劳动者签字确认,但用人单位有证据证明根据规章制度规定或劳动合同约定,考勤记录、工资发放表等已通过一定方式向劳动者公示而劳动者在合理期限内没有提出异议的,应予采信。

劳动者提供电子考勤记录主张加班工资,但用人单位有证据证明劳动者未加班的,对劳动者的主张不予支持。

用人单位有明确的加班审批制度,劳动者仅以电子考勤记录主张存在加班事实的,不予支持。

佛山中院、市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2011年2月25日)

第42条:“在涉及加班工资的劳动争议案件中,用人单位提供的电子考勤记录未经劳动真签名确认且劳动者否认的,可结合其他证据和具体案件情况,酌情确认该证据的证明效力。劳动者提供了的,可结合其他证据证明劳动者未上班或在单位从事与本职工作无关的其他活动的,对相对部分时段的考勤记录应不予采信。”


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