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保密与竞业限制典型问题解答

 
时间:2014-09-24 16:50:56  来源:公司法律顾问  作者:公司律师
 
摘要:针对保密与竞业限制典型问题,广州公司法律顾问律师解答如下:

问题一:企业的法人为企业内部普通员工,是否有必要与其签订劳动合同?应对其如何进行管理?

答:根据北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)规定法定代表人未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条( 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资)的规定向用人单位主张二倍工资的,一般不予支持。

故从风险防范的角度出发,我们的律师团队建议还是应积极和法定代表人签订劳动合同,如果因客观原因没有签订合同,若能收集到此人是法定代表人的证据也可根据上述规定执行,司法实践中一般不支持法定代表人的这种请求。因法定代表人也是员工,故贵司可以按照公司制度对其管理,若贵司有具体的特殊要求可以进行特殊管理。

问题二:我们公司要实行不定时工作制,希望对公司部门经理及以上人员实行加班无加班费。这样做合法吗?是否得去相关部门备案,历程如何?

答:原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定,企业对符合下列条件之一的职工,可以实行不定时工作制:一、企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;二、企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊,需机动作业的职工;三、其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系,适合实行不定时工作制的职工。   

所以,如果企业没有报劳动部门审批,则不能实行不定时工作制时,违法操作企业要承担按标准工时制给员工支付加班费用的风险。如果经过批准实行不定时工作制的,因职工工作时间不固定,无法按标准工作时间来计算,则不受标准工作时间(每天8小时)的限制,超过8小时的工作不视为延长工作时间,不算加班加点。但是,实行不定时工作制的职工在法定节假日被安排工作时,企业需支付加班费。

至于相关办理流程,因属于行政事项,具体程序可能会有特殊要求,建议咨询相关劳动行政部门。

问题三:员工违反计划生育条例生育二胎,是否可以解除?如何解除?

答:因法律法规均未直接规定违法生育二胎可以解除劳动合同,所以如果单位没有在规章制度里规定,则无法解除。否则应承担违法解除劳动合同的责任。具体解除办法可查看往期微信报内容。

问题四:A为甲单位在职员工,且已于A签订竞业限制协议,甲单位与我单位是竞争企业,若想尽快录用此人,有什么办法?

答:首先竞业限制协议是雇用单位与员工签订的合同,只能约束合同当事人不能约束贵司。如果该员工违反竞业限制协议败诉,需要向雇佣单位支付违约金并且继续履行竞业限制义务,这样一来贵司也就出现了用工风险,该员工需要与贵司解除劳动关系。所以只有当竞业限制约定的条件不成立,贵司才不用承担此类风险。实践操作中可以待该员工支付违约金与雇用企业协商解除竞业限制协议后再到贵司上班;也可以根据其竞业限制时间的长短来判断是否任用,如果竞业限制时间过长而原单位又不愿意协商解除,则可以考虑放弃聘用该员工。如果竞业限制只有几个月时间,随着争议时间的推移,竞业限制期满,待支付违约金后就可以不受限制的影响。

问题五:员工违反了保密协议,但是未给企业造成明显损失,可以罚款吗?(因为保密协议里规定若违反保密协议的应罚款,然后再继续追究赔偿责任)。

答:首先根据我国法律规定用人单位没有罚款的权力,罚款作为一种处罚手段只适用于司法机关、行政机关等权力机关。生活中我们常见的“罚款”一词,其实是表达违约金的意思,再通俗一点就是因承担不利后果而直接向对方支付钱财。其次,我国劳动合同法只规定了服务期和竞业限制两种情况可以约定违约金,保密协议不再此列(保密协议与竞业限制的区别详见往期微信报)。因此,保密协议中对违约金或“罚款”的约定因违反法律而无效,不能适用;对于赔偿责任而言,因属于法律明文规定,只要用人单位能举证该损失是由员工造成,则可以要求其赔偿相应的损失额。

问题六:员工因违反保密协议需支付的赔偿金是从工资中直接扣除还是以其他形式要求员工赔偿?

答:员工给企业造成损失的,企业可以选择要求员工直接支付全部赔偿款或从其工资中按月扣除。但选择从工资中扣除的,每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%,若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准,则按最低工资标准支付。北京地区扣除后的余额则不得低于本市当年最低工资标准。

问题七:若员工已经离职,工资也已发放完毕,后来发现员工违反了保密协议并给企业带来经济损失,那该如何向员工追偿责任?向那个部门起诉呢?

答:若员工已经离职,因企业没有占有其任何财产,最好的办法就是需求司法机关的救济。因该类案件是根据员工与单位的保密协议而为前提的的,故基于劳动案件的特点应向用人单位所在地或劳动合同履行地的劳动争议委员会申请仲裁。

问题八:竞业限制协议里没有约定补偿标准,需要履行义务的员工离职后,该如何操作呢?

答:我国民事赔偿责任以填充、补偿损失为原则,故在竞业限制协议没有约定补偿标准的情况下,可以要求对方按照其行为对公司造成的实际损失赔偿。

问题九:如规定绩效工资迟延发放,如员工离职就不再发放剩余绩效是否合法?

答:绩效工资作为工资的一种形式应该按照劳资双方的合同约定和公司的规章制度来确定,如果明确约定在不满足绩效核定条件的情况下不发绩效工资,则可以不发。但是,如果员工已经经过考核并且符合领取绩效工资的前提下,不能以其离职为由不予发放。

问题十:绩效工资应怎样设置才能达到防止员工流失的目的?

答:我们认为绩效工资的作用首先是激励员工而不是遏制其发展,公司的工作氛围、福利有利于员工发展,自然不会导致其流失或可以减少流失;其次员工流失的原因也不仅仅是绩效工资,同时还应发现其他影响因素。所以在解决这个问题时应多方面考虑,如果只针对这一个因素进行控制,我们建议增大各岗位级别的绩效幅度差距并在绩效考核中增加连续工作年限等限制条件。


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