您当前的位置:首页 > 劳动用工 > 用工风险

四类典型混同用工的梳理与分析

 
时间:2015-06-27 12:02:57  来源:广州律师  作者:古城
 
摘要:当前企业的形态趋向于复杂化、多元化,其中尤以总分公司、母子公司、关联公司这三种形态最为普遍。企业形态的复杂化、多元化也导致了劳动关系的复杂化,而这种复杂化的表现之一就是混同用工。

当前企业的形态趋向于复杂化、多元化,其中尤以总分公司、母子公司、关联公司这三种形态最为普遍。企业形态的复杂化、多元化也导致了劳动关系的复杂化,而这种复杂化的表现之一就是混同用工。所谓混同用工简单地说是劳动关系涉及多方主体,职工无法确认和那家企业(承包方)存在劳动关系,造成职工主体明确而用人主体不明确的现象。混同用工一旦发生纠纷,极易造成多家单位相互推诿,导致职工的合法权益得不到保障。梳理混同用工的形态,主要表现为以下四种情形:

“一套人马,两块牌子”,混淆用工

“一套人马,两块牌子”即两家或多家公司的法定代表人或实际控制人为同一人或具有亲属关系,两家公司的办公场所、人员、业务内容、财务等同一或高度混同,公司往往不与员工签订劳动合同,故意混淆用工,劳动者也无法知晓自己到底属于哪一家用工单位。更极端的,企业发生纠纷后,企业出资人往往采用“恶意注销(注销不清算)”的方式规避法律责任,进而成立另外一家公司继续经营。

该情形下,如认定为混同用工,则通过连带责任予以救济。

案例:马宝顺与北京中通大盈物流有限公司劳动合同纠纷案(北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第01143号)

htgl.jpg

裁判要旨:

本院认为:马宝顺与北祥公司2010年签订的《劳动合同书》记载的地址曾为大盈公司的注册地址,且工商部门对北祥公司的行政处罚也表明北祥公司在该地址实际经营,大盈公司和北祥公司在股东和法定代表人上存在交叉。马宝顺的工作内容和工作地点未发生变化。综合上述情况、双方当事人陈述及两公司先后与马宝签订劳动合同的情况,可以认定两公司存在混同用工,北祥公司应当对大盈公司的赔付项目承担连带责任。

点评:“一套人马,两块牌子”这种模式多存在于小型企业中,对此类情形的认定一般会从注册地址、公司法定代表人、劳动合同履行地、工作岗位是否相同角度或者存在关联性的角度考虑。如同上述案例,两公司住所地相近、法人代表相同或者有关联关系,且职工工作地点未发生变化、工作岗位未变更,则容易被认为两公司之间存在关联关系,从而构成混同用工。

但是该类案件的障碍在于法律依据,仅仅在最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》第六条有所涉及“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决,依法向人民法院提起诉讼,人民法院审查认为仲裁裁决遗漏必须共同参加仲裁的当事人,应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的,人民法院应当一并处理”,虽然第六条规定了“被追加当事人应当承担责任”但并未指明何种情形下应当承担责任、承担责任的内容是什么。本案显然是从保护劳动者的角度出发,对第六条做了扩大解释,采用“连带责任”的方式要求混同用工的企业之间承担责任。

对于恶意注销后以另外一家公司名义继续经营的,因原公司已经注销,主体资格丧失,但可依据《公司法》第一百九十条第三款之规定,“清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任”,以公司清算负责人为被告(被申请人),主张其与继续经营的公司承担连带责任。

采用出租经营合同、承包合同等形式,隐蔽用工

实务中部分公司在发生劳动纠纷时,往往主张已经将相应场地出租给第三人经营,或相应业务外包给第三人,劳动者和自己不属于劳动关系。此种纠纷的主要集中于商场、超市、酒店以及部分老国企等用人单位的各类销售人员、服务员、厨师等。表面上他们虽然对上述人员的工作时间、工作服装、工作内容等进行统一管理 ,但往往会与关联企业签订出租、承包合同,或者将该部分业务外包给与其存在业务、资源联系的公司,以隐蔽与员工之间的劳动关系,导致劳动关系的认定、劳动者工龄的计算、社会保险的缴纳等均存在不同程度的隐患。

对承包经营的用工方式,涉及两个法律条款:《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任”、《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(劳部发1995第309号)第十五条“租赁经营(生产)、承包经营(生产)的企业,所有权并没有发生改变,法人名称未变,在与职工订立劳动合同时,该企业仍为用人单位一方。依据租赁合同或承包合同,租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人,可代表该企业与劳动者订立劳动合同”。从两款法条的文义来看,显然以是否经过发包单位的授权作为认定责任的依据,未经发包单位授权的个人承包经营者招用的职工与发包单位之间不存在劳动关系,经发包单位授权或者形成表见代理,则个人承包者招用的职工与发包单位之间存在劳动关系。

案例:林兰州、林德利、林德锁诉被告范长义、被告麻城市光华石业有限公司追索劳动报酬纠纷案(霞浦县人民法院 (2013)霞民初字第592号)

裁判要旨:本院认为,两被告签订的“矿山开采承包合同”约定“开采工人工资、伙食等由被告范长义自行负责”;被告范长义出具欠条,欠原告矿山开采工资款,其双方之间即建立债权债务关系。被告范长义依法应承担支付工资款的责任。承包款是否支付系两被告之间的关系问题。欠条中约定“支付工程款以锯工工资优先支付”,是对支付原告工资的保护措施。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告范长义不具备有用工主体资格,作为具备用工主体资格的发包方麻城市光华石业有限公司应承担用工主体责任。因此,被告麻城市光华石业有限公司对支付工资承担连带责任。

点评:对承包经营用工,一般分为企业(有资质的用人单位)外包和个人承包经营。企业外包是一种普遍存在的商业形态,只要企业具备用工主体资格,即可成为外包的主体,且外包企业招用的职工与其形成劳动关系,与发包单位之间不存在劳动关系。而对于个人承包经营者,一般认为个人承包经营者本身不具有“用人单位”的主体资格,除非是以发包单位的授权委托或者通过表见代理的方式招用的劳动者与发包单位形成劳动关系。如无授权委托或者表见代理,则其招录的职工与发包单位之间不存在劳动关系。但因发包单位未尽到合法审查义务,故法律规定了“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织和个人承包经营者承担连带赔偿责任”。

而对于个人承包人的劳动关系归属,一般也有两种形态:一是个人承包人是企业内部职工的,本身与企业存在劳动关系。如改革初期的企业内部承包责任制;二是个人承包人是企业外部人员,与企业本身没有隶属关系,对个人承包人与发包单位一般按照民事关系对待。

利用总分公司、母子公司关系,交替用工

集团型公司下辖分公司和子公司,集团公司往往通过统一调配,将员工在不同的子公司、分公司之间频繁调动、交替用工。尤为常见的是,员工的劳动合同、工作地点、工资、社保等可能分布在不同的子公司或分公司,公司在调动时甚至不履行书面的调动手续,侵犯了员工要求签订无固定期限劳动合同的权利,另外劳动者的离职经济补偿金、加班费等求偿权也受到影响。

此种交替用工,其目的在于:1、规避连续工龄,减低企业经济补偿支出;2、规避无固定期限劳动合同。

案例:某甲公司武昌分公司与赵伟解除劳动合同纠纷案(武汉市武昌区人民法院 一审 (2013)鄂武昌民初字第03151号)

htgl2.jpg

本院认为:根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构,依法取得营业执照或者登记证书的,可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”,被告某乙公司武汉汉口分公司与被告某甲公司均系某甲公司设立的取得营业执照的分支机构,均具有用工主体资格。

某乙公司武汉汉口分公司因宣布停业,致使其与赵某甲的劳动合同无法继续履行,某甲公司提前通知了赵某甲调岗,由某甲公司承接某乙公司武汉汉口分公司劳动合同事宜。某甲公司与赵某甲签订了《员工情况变动确认信》。后赵某甲拒绝签订劳动合同变更意向某甲,某甲公司解除与赵某甲的劳动合同,此种情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条支付经济赔偿金的条件,故对于赵某甲诉请某甲公司支付经济赔偿金的请求,本院不予支持。

点评:本案是典型的总分公司交替用工案。但就具体案情来说,某甲公司和汉口分公司为总分公司关系,对于汉口分公司员工的回调,某甲公司仅仅出具了一份《员工情况变动确认信》,并进而要求职工返回总公司工作。本案中虽然法院认可了某甲公司的做法,但笔者对此不能苟同。

劳动关系具有财产关系和人身关系的双重属性,人身关系的表现即劳动关系的人身依附性,依附性的主体为职工和用人单位。除《劳动合同法》第三十四条规定的用人单位分立或合并引发劳动合同承继的情形外,其他用人单位主体或者职工主体的变动均不为法律所允许。本案中汉口分公司作为适格的用人单位主体,其与职工形成劳动关系。而某甲公司作为总公司仅凭一份《员工情况变动确认信》单方要求变更用人单位,将汉口分公司的劳动关系由某甲公司承继,显然没有法律依据。至于其后作出的解除行为,因某甲公司与职工之间不存在劳动关系,解除行为本身没有法律效力。

对于总分公司、母子公司之间的交替用工,建议从以下几个角度考虑:

(1)双重劳动关系防范。与本案的情况相似,总分公司、母子公司的交替用工中一般不注意对前一段劳动关系的消灭。如本案中汉口分公司与职工之间的劳动关系仍然存续,假定某甲公司的回调成立,则职工与某甲公司亦形成劳动关系,则职工与某甲公司、汉口分公司之间形成双重劳动关系。因此交替用工的过程中,应当将前一阶段劳动关系的消灭作为前置程序,防止因双重劳动关系造成总分公司之间的双重责任。

(2)交替用工的工龄连续计算。依据《劳动合同法实施条例》第十条、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条,交替用工如非“职工本人原因”造成的,则新旧用人单位之间的工龄连续计算。原单位未支付经济补偿金的,交替用工的经济补偿金年限从职工入职原单位之日开始计算。

(3)交替用工不能规避无固定期限劳动合同。正如上述所说,交替用工如非“职工本人原因”造成的,则新旧用人单位之间的工龄连续计算,职工工龄满十年的仍然必须订立无固定期限劳动合同。但对于通过交替用工规避连续两次订立固定期限劳动合同的处理,目前没有明确的法律依据,笔者倾向于参照工龄连续对此类情形设定“连续计算”,即认定通过交替用工规避连续两次订立固定期限劳动合同的行为无效,认定交替用工单位签订固定期限劳动合同次数连续计算。

逆向劳务派遣,转移用工

逆向劳务派遣的转移用工可以说是总分公司、母子公司交替用工的变形,只不过将分公司、母公司变更为劳务派遣公司,具体的操作方式是将企业原有职工劳动关系、社保、工资转移至劳务派遣公司,由劳务派遣公司承继原劳动关系,职工工作地点、工作岗位、工作内容均不发生变化。

案例:临沂三德特钢有限公司与孙保金、蒋俊翠解除劳动合同纠纷案(山东省临沂市中级人民法院 二审 (2014)临民三终字第510号)。

裁判要旨:原审法院判决认为,劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同,建立劳动关系,然后将劳动者派遣到用工单位劳动,由用工单位向劳务派遣单位支付派遣费,劳务派遣单位向被派遣劳动者支付劳动报酬的用工形式。本案中,根据庭审查明事实和当事人的陈述,孙殿勇参加工作时并非是经临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司招聘后派遣到三德特钢工作,而是经人介绍直接在三德特钢处工作,孙殿勇并未有和临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司建立劳动关系的意思,三德特钢虽提供了孙殿勇和临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司签订的书面劳动合同,但未能提供证据证实其将派遣合同内容明确告知孙殿勇,故孙殿勇和临沂市罗庄区忠义劳务服务有限公司签订的劳动合同不是实质的劳务派遣关系,而是一种逆向劳务派遣,不符合相关法律规定。孙殿勇经人介绍在三德特钢处从事三德特钢安排的工作,接受三德特钢的劳动管理,领取三德特钢发放的劳动报酬,符合事实劳动关系的构成要件。

点评:就本案来说,是典型的逆向劳务派遣,又称反向劳务派遣,即劳动者已经有了工作,用人单位却偏偏不与他签订劳动合同,而是找一家劳务派遣公司签订劳动力派遣合同,劳动者以派遣员工的名义从事劳动。《劳动合同法》第五章第二节中没有明确限定劳务派遣的形式,因此在实务中一些用人单位为规避用工风险,纷纷采用逆向劳务派遣的形式大量使用派遣工,这就导致了劳务派遣的混乱。全国总工会法律工作部部长刘继臣曾说“逆向劳务派遣借用劳务派遣名义逃避法律责任,是一种假派遣”。

目前随着《劳动合同法修订案》的实行,劳务派遣面临越来越严格的限制,那么如何处理逆向劳务派遣,实现劳务派遣的有序发展,就成为我们不得不面对的问题。笔者认为,对逆向劳务派遣需要从以下几个方面予以认定;

(1)逆向劳务派遣主体错位。

劳务派遣关系中存在三方主体,即劳动者、派遣公司、用工单位,就《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定而言,其第62条规定了用工单位义务、第58条规定了派遣公司的义务。对62条、58条具体分析,我们可以看出劳动合同法对劳务派遣雇主采用双主体模式,用工单位和派遣公司共同构成一个完整的用人单位主体,其中派遣公司是雇佣主体,主要在劳动者招录、劳动合同订立、解除或终止阶段与劳动者发生劳动关系;用工单位是适用主体,在劳动力使用管理中承担用人单位主体责任。

反观逆向劳务派遣,劳动者的招录、岗位的安排都是由用工单位一方完成,劳务派遣单位在用工单位与劳动者即将建立或者已经建立事实劳动关系的情况下加入,并与劳动者订立劳动合同。此时,劳动者的身份由用工单位职工转化为派遣公司劳务派遣工。而这种转变是基于用工单位和派遣公司之间的协议形成的,并非与劳动者协议一致的结果,违背了劳动者自主择业权。同时也模糊了用工单位的用人主体地位,造成用工单位和派遣单位之间相互推诿。

(2)逆向劳务派遣的认定。

分析逆向劳务派遣的主体错误,实务中对逆向劳动派遣的认定可以从三个方面考虑:(1)劳动者的招录主体,如果劳动者是由派遣公司招录的,则认为是一般劳务派遣,反之则为逆向劳务派遣,当然劳务派遣公司委托用工单位代招聘的除外;(2)劳务派遣协议与劳动合同订立的先后次序。一般劳务派遣是先由劳动者与派遣公司先订立劳动合同,而后订立派遣协议;逆向劳务派遣则是先有协议,之后由用工单位安排与劳动者订立劳动合同;(3)是否针对用工单位现有职工。实践中,用工单位为规避法律风险,尤其是订立无固定期限劳动合同风险,往往将其现有职工转换为劳务派遣工,以期达到将劳动关系转移的目的。而一般劳务派遣针对的主体是劳动力市场,是为了实现劳动者的有序流动和就业,具有积极的社会意义。

(3)逆向劳务派遣的法律后果。

对逆向劳务派遣,当前法律没有明确规定。笔者认为可以从合同法的角度认定。劳务派遣公司和用工单位是平等的民事主体,双方之间订立的劳务派遣协议的内容以劳动力使用权的转移,其实质是用工单位有偿使用派遣公司劳动力。虽然涉及到劳动者人身,但合同本身并非人身性劳动,应当仍为是一份民事合同,适用《合同法》调整。

正如上述所说,逆向劳务派遣,劳动者的招录、岗位的安排都是由用工单位一方完成,劳务派遣单位在用工单位与劳动者即将建立或者已经建立事实劳动关系的情况下加入,并与劳动者订立劳动合同,加入的目的是为了规避用工单位的用工风险,侵害了劳动者自由择业权。依据《合同法》第52条第4项“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”,据此我们可以认定逆向劳务派遣协议虽然具有劳务派遣形式,但其订立的目的是为了规避用工单位的用工风险,其订立目的具有可责难性,符合《合同法》第52条第4项的规定,应认定无效。

而逆向劳务派遣协议是劳动合同的基础,逆向劳务派遣协议无效引起的一个后果是派遣公司和劳动者之间的劳动合同无效。此时,劳动者已经向用工单位提供了劳动,符合事实劳动关系的法律特征,应认定劳动者和用工单位之间形成事实劳动关系。


有帮助
返回首页
返回首页

相关文章

    无相关信息

林律师:
点这里给我发消息

陈律师:
点这里给我发消息

商务客服:
点这里给我发消息

服务时间:
9:00-18:00(工作日)