该条例明确规定注册商标是经营资源。如果商标未经注册，在特许经营框架下，非注册商标是否为经营资源？

【上海】上海市第一中级人民法院在上海某商贸有限公司与赵某特许经营合同纠纷一案【（2011）沪一中民五(知)终字第38号】中认为：在特许经营法律关系中，客体为经营资源，是特许人所独有的、具有一定的市场竞争优势、可以为被特许人带来一定利益的有形或无形资产，条款中“等”字表明经营资源包括（但不限于）注册商标、企业标志、专利和专有技术。注册商标是经营资源的重要内容之一，但条例并不将非注册商标等经营资源排除在外，因此，特许人若拥有的非注册商标、经营模式等其他经营资源，只要不违反法律规定，则可许可其他经营者使用。本案中，“格格旺铺”品牌虽未进行商标注册登记，但实际为上海某商贸有限公司拥有使用，连同上海某商贸有限公司的经营模式符合《商业特许经营管理条例》规定的经营资源，因此，上海某商贸有限公司许可赵某经营使用的“格格旺铺”品牌等经营资源，符合法律规定。

【北京】北京市第一中级人民法院在梁红侠与精诚华业企业管理（北京）有限公司等特许经营合同纠纷一案【（2012）一中民终字第6285号】中认为：经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。由此可见，经营资源既可以是注册商标，也可以是在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。本案中，双方所签合同约定，华业公司允许梁红侠为销售“迪益步”五趾鞋系列产品而使用“迪益步”图形、标识，且梁红侠经营五趾鞋的店面系按华业公司的统一模式进行装修，五趾鞋的经营管理有统一模式，华业公司提供过资料，梁红侠同时使用了华业公司未注册商标及其他经营资源。虽然华业公司并未取得“迪益步”五趾鞋的注册商标，但这并不能导致双方所签订的合同无效。

【考量因素】

确定上述审理思路的考量因素主要包括以下几点：

第一，拥有注册商标不是从事商业特许经营的必要条件。《商业特许经营合同条例》 第三条规定的只是特许经营的概念，而并不是规定只有拥有注册商标才能开展特许经营。至于具体应具备何种经营资源，《商业特许经营合同条例》 以列举的方法列出了常见的几项，同时又用“等”字作了延展性规定。从立法本意上理解，特许人只要拥有其中的一项经营资源就可以开展特许经营，即只要拥有“注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源”中的任何一项就可以从事特许活动。特许人如果拥有的是未注册商标并无碍特许人的资格。

第二，从商标法的规定来看，我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用。因此，在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。

第三，司法实务中应正确界定“拥有注册商标”。它既可以是注册取得或者受让取得注册商标专用权，也可以是经注册商标专用权人许可取得注册商标的使用权。

第四，特许人的经营资源存在瑕疵，主要表现为特许人对其经营资源不具有处分权或权属不清，以及商标、专利等经营资源未被核准、授权等情况。在合同签订时，因特许人隐瞒此节事实，构成欺诈的，被特许人可以请求撤销合同。对于特许人的经营资源在合同履行期间，被依法撤销或者宣告无效的，被特许人也可以请求解除合同。

第五，在特许经营合同纠纷中，不能仅以商标未经注册为由，认定合同无效，而应查明所签合同是否存在欺诈、重大误解等法定事由，以及商标未注册是否会导致合同目的不能实现等因素，综合认定合同效力。

【其他参考】

 上海市高级人民法院

《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第六条

上海市黄浦区人民法院

《关于特许经营合同纠纷案件审理的调研报告》[1] 第三条（2）

深圳市福田区人民法院

《关于商业特许经营合同审判实践若干问题的调研报告》[2]

[1]载于《人民法院报》2012年2月9日。http://www.civilprocedurelaw.cn/html/fscx_1177_1994.html

[2] http://www.ftcourt.gov.cn/sfsj/sfsjdetail.aspx?cls=1&id=191