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P2P投资与运营的法律风险防范

 
时间:2014-09-23 11:18:23  来源:公司法律顾问  作者:公司律师
 
摘要:相关法律和司法解释关于非法集资的“四性”、央行对P2P是否涉及非法集资三条红线的界定、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确的八个问题、4月21日的“处置非法集资部际联席会议精神”,为P2P划定了红线。立法者、管理层、监管者从不同角度对P2P可能涉及的非法集资问题做出了定义和界定,P2P的实际经营者必须深刻理解上述意见、规定、法条,从而控制自身风险。

   P2P网络借贷原本指,个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷,平台仅为借贷双方提供信息流通交互、撮合、资信评估、投资咨询、法律手续办理等中介服务。然而,近两年,中国式P2P业务创新层出不穷,在引入担保机制,发行理财产品,甚至开发同业市场之后,P2P平台已然从单纯的信息撮合平台变成了集存贷款功能于一身的类金融机构,一只手已触到了监管的红线。

  相关法律和司法解释关于非法集资的“四性”、央行对P2P是否涉及非法集资三条红线的界定、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》明确的八个问题、4月21日的“处置非法集资部际联席会议精神”,为P2P划定了红线。立法者、管理层、监管者从不同角度对P2P可能涉及的非法集资问题做出了定义和界定,P2P的实际经营者必须深刻理解上述意见、规定、法条,从而控制自身风险。

  一、目前P2P实施非法集资的主要模式及面临的风险:

  1、 资金池模式

  P2P资金池有三种模式:一是平台先归集投资人的资金,然后再寻找借款人把钱贷出去;二是平台把借款需求打包成理财项目,再把投资人的资金归集到平台账户,然后进行资金的匹配;第三种是债权转让模式。在具体操作过程中,由于项目和资金并非一一对应,可能会造成期限和资金错配;或者P2P实际经营者刻意拆标,将大额资金拆成小额,造成期限和金额的错配。

  此类模式下,P2P平台的风险不仅局限于经营性风险,即引发挤兑风波,更大的风险是其业务属性已经变身为民间的非法集资平台,因涉嫌非法吸收公众存款将面临被追究刑事责任。

  案例:4月8日,号称全球最大的P2P平台、创债权转让模式先河的宜信公司被爆有8亿元贷款坏账,贷款主体已经遭到多起诉讼。早在2013年8月,包括宜信重庆分公司在内的五家P2P网贷公司就曾接到重庆金融办等监管部门的整改通牒:清理债权债务退出市场,涉及金额共计4.86亿元。对宜信重庆分公司的指控主要包括三项,第一,向出资人担保并承诺固定收益、参与借贷、销售理财产品,涉及1.07亿元;第二,以入股投资公司形式私下承诺年固定收益,涉及3.34亿元;第三,发行销售附固定收益回报的商业预付卡聚集资金,吸收的资金并未直接进入借款人账户,而是进入公司或其法定代表人账户,再向不特定对象放款,涉及金额0.42亿元。虽然目前监管层尚未对P2P平台发展线下业务有明确的规定,但央行副行长刘士余明确指出,互联网金融有两个底线不能碰:一是非法吸收公共存款,二是非法集资。同时他对P2P明确警示,P2P如果做成线下,脱离了平台操作功能之后,就会演变成资金池,成为影子银行。此番讲话直指宜信模式。

  2、不合格借款人导致的非法集资风险(不合格借款人主要指虚假项目或虚假借款人)

  案例:利用P2P非法集资,衢州“中宝投资”法人周辉被批捕。自2011年2月以来,犯罪嫌疑人周辉利用中宝投资公司及其在互联网上建立的“中宝投资”网站,以开展P2P网络借贷为名,以高息为诱饵,对外发布含有虚假借款人和虚假借款用途等内容的贷款信息,向全国各地公众大量吸收资金,目前已经查实的项目中虚构的贷款项目占网站发布贷款协议总金额的90%以上。初步统计,周辉向全国30余个省市1600余名投资人进行集资,目前尚有1100余名投资人约3亿余元人民币本金没有归还。犯罪嫌疑人周辉因涉嫌非法吸收公众存款罪已于4月14日被衢州市人民检察院批准逮捕。

  3、庞氏骗局(即借新债还旧债)

  此类模式涉嫌非法吸收公众存款和集资诈骗。

  案例:有一些平台从一开始就具有欺诈性,成立的目的就是为了圈钱跑路。还有一些平台迫不得已以采取新债还旧债的方式进行运作。而另一些平台开展的“自融”,即自融自用,则涉嫌非法吸收公共存款。2013年8月出现兑付危机的网赢天下即是如此。公开资料显示,网赢天下实际所有者钟文钦,也是深圳华润通光电股份有限公司的大股东,网赢天下获得的部分资金,正是流入了华润通光电。深圳市福田区警方已经以非法吸收公众存款立案通缉钟文钦。有名的铜都贷,也因其自融的本质,有着类似的命运,其法定代表人陈玉根和运营总监也已被当地警方刑事拘留。

  二、P2P的上述行为模式,有可能引发的法律风险,包括刑事法律风险、行政法律风险、民事法律风险:

  1、刑事立案的标准

  依据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》,行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

  P2P平台最容易触犯非法集资类犯罪。如果采用资金池的模式可能涉嫌非法吸收公众存款罪。如果虚构项目,将吸收的资金挪作他用或者用于挥霍,或者卷款跑路,则可能涉嫌集资诈骗罪。

  非法吸收公共存款罪:

  根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

  1. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

  2. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的;

  3. 个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额50万元以上的。

  集资诈骗罪:

  根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

  1. 个人集资诈骗,数额在十万元以上的;

  2. 单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

  2、行政处罚的前提

  如果非法集资行为,如果情节或后果还不那么严重,在未达到刑事立案标准的情况下,则构成行政违法行为,依法承担行政违法责任,由人民银行给予行政处罚。

  《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令)

  第十二条 对非法金融机构和非法金融业务活动,经中国人民银行调查认定后,作出取缔决定,宣布该金融机构和金融业务活动为非法,责令停止一切业务活动,并予公告。

  第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由中国人民银行没收非法所得,并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有非法所得的,处10万元以上50万元以下的罚款。

  3、可能涉及的民事法律责任

  P2P除了可能会面临前面所说的刑事法律风险和行政法律风险之外,由于其现有运营模式、涉及人数众多、规范化管理缺失等原因,可能会引起合同违约类的民事法律风险。

    三、P2P法律风险防范措施

  1、 关于“向社会公开宣传”

  《意见》在对“向社会公开宣传”的认定时规定,不仅“包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息”,也包括“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形”。这样的终极条款,只要是向社会公众传播,无论采取何种隐秘或新奇的手法,都很难规避。

  2、关于“社会公众”

  下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

  (一) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

  (二) 以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。

  由此,在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金,不属于非法吸收或变相吸收公众存款。

  3、关于共同犯罪

  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

  4、关于证据

  办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

  5、P2P应把自己定位为中介平台

  提供点对点的服务,不直接经手资金,不提供担保,不得以平台承诺回报,不得为平台本身募集资金,不得建立资金池,不进行非法集资。并且要严格审查融资方的信息,严防虚假融资信息的发布。

  如果能够做到上述几个方面,严格恪守法律红线,则P2P可以避开非法集资类刑事或行政类法律风险。

  6、规范交易流程,固化法律文本

  为避免不必要的民事法律风险,在交易模式和交易流程设计上,需要严格履行有关法律手续,完善有关法律文件,把每一个细节用法律文本固化下来,避免因约定不明发生争议。

  首先,设立众筹规则,参与各方与众筹平台应当有一份比较完整的协议。其次,需求双方就债权投融资也应有具体协议。再次,参与各方应明确责任,根据各自在交易中的地位准备相应的法律协议。如果众筹结构中因需要涉及更多的第三方(如资金监管方,担保方),也应对其权利义务予以明确。如果进行线上签署,可运用电子签名,但平台应保管好全部电子文档备查。

  如果能够做到上述几个方面,众筹可以避免不必要的民事法律风险。

  对于P2P平台来说,要想避免各种法律风险其核心就是不能触碰法律红线,回归平台本质。同时也要规范运行机制和自身行为,避免产生争议。

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