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公司投融资法律风险100问(八)

 
时间:2015-01-04 14:13:12  来源:广州律师  作者:法律咨询
 
摘要:公司投融资法律风险100问的第八部分。

71. 问:公司投融资过程中的程序问题? 

答:公司在从事各种形式的投资行为时,一定要做好相应的程序性问题,程序的问题包括几个方面,一是公司内部的决策程序,二是行政审批程序,三是进行投资行为必须经过其他程序问。任何一个程序的缺失,都可能导致投资行为的无效或违法。

72. 问:知识产权质押贷款中借款人、出资人资质方面的风险? 

答:这方面风险除涉及现行的知识产权方面的法律法规外,也涉及到一些其他的法律法规,比如民法、公司法,包括借款人相关的重要法律文件缺失,或者没有履行必要的年检、登记、变更手续,从而无法符合银行的申请条件等。

1、法律文件缺失有一些是权利凭证的缺失以至从根本上无法确立知识产权。知识产权作为一项权利应该是有权利凭证的一旦一些权利凭证缺失或者能够证明权利的既授关系的法律文件缺失会导致无法查证或者无法确立这项权利的归属。

2、我国规定知识产权,特别是专利要履行一些必要的年检、登记、变更等手续。有些公司没有履行也会造成无法贷款。

3、出资人不是知识产权的权利人。出资人是设定担保的人可以是贷款人,也可以是担保人,但必须是知识产权的权利人。如果出资人没有国家正式授权文件证明其是知识产权的权利人,肯定会造成金融风险。

73. 问:知识产权质押贷款中质物存在瑕疵带来的风险? 

答:

1、质物(商标或者专利)没有取得国家商标局或者国家知识产权局依法授权包括正在申请过程中的和已经过期失效的。在这种情况下公司不能取得贷款。

2、质物的权属不清。首先质物必须是借款人或者出资人的否则它的权属问题可能涉及到很多公司法的问题。可能导致发放贷款以后由于权属问题借款人、出资人或者相关的第三人之间发生争议、纠纷或者诉讼以致质物被冻结、被查封或者无法变现,也可能直接造成借款人不还款。

3、质物存在侵权纠纷,或者提前终止或者被申请宣告无效等法律风险。按照我国专利法专利权可以在任何时候被申请宣告无效,因此这种法律风险不是质物本身的瑕疵而是一种继发性。这就需要在事前做一些法律上的防范,从而保证借款的安全。

74. 问:知识产权质押贷款中行政管理体制导致的风险? 

答:

1、权属有争议,权利存在不稳定性。公众对专利或者商标权属有争议均可向专利复审委员会或者商标评审机构提出,一经核审,就有可能推翻原来的权属状态。这样就使知识产权的权属处在一个相对不稳定的状态,不利于保护质权人以及相关受益人的权利。

2、知识产权质押要进行登记。国家知识产权局或者商标局是专利权或者商标权质押登记的法定行政部门。由于现在工商局和国家知识产权局以及国家商标局没有联网. 如果出资人的工商登记有变化,但没有到国家专利局或者工商局做相应权利人的变更,有个别企业会通过不正当的手段办理登记手续,影响质权人的权利。

3、公示。商标质押后应该如何公示7对此现行的法律法规并没有作出明确的规定公众很难通过一些便捷的方法查询。这样就使商标的质物权属在审查上有一定的难度。

4、相关信息的披露。知识产权的权利上存在的有些权力限制信息,有关行政部门并不主动向公众披露。公众无法通过便捷的方式查询。

75. 问:我国动产浮动抵押抵押权人的风险? 

答:由于浮动抵押标的具有浮动性,抵押财产处于动态变化中,《物权法》没有规定抵押权人对抵押人及抵押财产相应监督权,我国浮动 抵押之设定采书面成立加登记对抗之形式。

但抵押财产的范围并不要求详细列明,比如以全部动产财产抵押的,可以写“以现有的和将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”;以部分动产抵押的,可以写“以现有的和将有的半成品和产品抵押”。

76. 问:银行贷款融资中的刑事法律风险?

答:首先,我们来看看中小企业在融资过程中,有哪些行为可能会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。

中小企业出于非经营目的,如获得贷款后用于炒股、投资等方式牟取利益,采用提供或者使用虚假交易项目、证明文件、物权证明等市场交易事实或者虽然不是虚 假事实,但对金融机构隐瞒贷款等使用真相的欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等,并给银行或者其他金融机构造成了重大损失或者有其他严重情节,就会引发骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的刑事法律风险。

其次,如果中小企业出于转贷牟利的目的,套取银行等金融机构信贷资金高利转贷给他人,违法所得数额在十万元以上或者虽未达到十万元,但两年内因高利转贷受过 行政处罚二次以上,又高利转贷的,其行为就将构成高利转贷罪,并被处以罚金,企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员将被处以三年以下有期徒刑或者拘役。

最后,由于贷款诈骗罪不存在单位犯罪的情形,从理论上说,公司、企业作为单位本身不会引发贷款诈骗罪的风险,但在贷款过程中,其同样可能面临因贷款所引发的其他刑事法律风险,合同诈骗罪就是其中的风险之一。在司法实践中,对于企业十分明显地以非法占有为目的,利用签订、履行借款合同诈骗银行或者其他金融机 构贷款,符合合同诈骗罪构成要件的,就将引发合同诈骗罪的刑事法律风险。

77. 问:公司融资的刑事法律风险的防范? 

答:

(一)融资前的工作

1.制定完备的融资计划

根据企业自身的实际情况,理性选择融资方式。

2. 制定完备的风险防控方案

风险防控主要落实到两个方面:一是对融资所需材料进行合规性审查,即无论最终选择以何种方式进行融资,都应当安排企业法务人员对融资所需材料如借款协议 等合同进行法律审核与分析,这样可以有效地避免潜在的法律风险;二是预先制定好危机处理办法,即事先考虑好若投资项目失败,如何归还借款的解决方案,以备不时之需。

(二)融资过程中的工作

1.提供真实的信息与证明资料

企业在向银行申请贷款或者向其他主体借款时不能有不实陈述、提供虚假资料、编造不存在的贷款用途等做法。如果企业在融资时向资金出借者实施了上述行为,一旦被资金出借者发现,可能会引发相应的刑事法律风险。

2.签订规范的借款协议并办理相关手续

企业若需要向他人借款,应当与之签订规范的借款协议,如果需要提供担保的,应该按照法律规定办理相关的手续,以免担保被认定无效后,进而追究企业的法律责任。

(三)融资成功后的工作

1.将融资用途限定在企业生产经营方面

只要企业将融资所获得的资金用于合法的生产经营活动,即便因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷,一般不会引发刑事法律风险。如果贷款 对象是相对固定的人员如企业职工或其亲友,那么最多引发民间借贷纠纷,而如果贷款对象是不特定的多数人,只要后果不严重,没有严重影响社会稳定的,就不会 按犯罪处理。由此可见,将贷款资金用于企业生产经营,是企业避免融资过程中刑事法律风险的有效途径。

2.有计划地合理使用贷款资金

企业在获得贷款资金后,除了应当按照协议中约定的借款用途利用贷款以外,还需要有计划地使用,不要肆意挥霍贷款以致贷款无法按期偿还,而面临刑事法律风险。

3.发生纠纷后积极稳妥地处理

一 旦企业因经营管理不善导致借款无法按期偿还时,企业管理者应当采取积极稳妥的措施予以解决,如可以向资金出借人进行说明与协商,请求给予宽限期,或者先偿 还部分本息,以表明自己在主观上没有非法占有资金的目的,而不是采用消极的方式如逃跑、隐匿资金等,这样不仅不利于纠纷的解决,甚至可能被追究相应的刑事责任。

78. 问:公司设立时股权设置的法律风险及防范? 

答:股权设置是出资人根据其出资比例确定的,通常在公司设立之初都会有一个各方洽谈出资份额的过程。但是,股权设置的过程中,通常存在很多法律风险。

(一)股权设置过于集中引起的法律风险

在实践当中,有不少公司有一个主要的出资人,为了规避我国法律对于一人公司的较高限制,通常会寻找其他小股东共同设立公司。在这种情况下,大股东拥有公司的绝对多数股份,难免出现公司股权过分集中的情况。

(二)隐名出资引起的法律风险隐名投资,是指一方(隐名投资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人却为他人(显名投资人)。

在实践中,隐名出资或隐名股东的存在比较普遍,而其中的法律关系又比较复杂,涉及到股东权利的行使和股东的责任问题。在股权设置方面,如果能将隐名出资问题处理妥当,将会有效降低出资过程中的法律风险,实现公司设立目的。

79. 问:企业介入政府主导的项目融资,有特定的风险? 

答:

1、政府继续项目报批时的审批手续存在瑕疵,项目立项依据与实际情况不符,不具有满足项目所需的土地指标等;

2、政府关于项目实施是否形成了正式的决策文件,不能以政府主要负责人的承诺代替正式的决策依据。

3、防范政府主要负责人职务变更造成的项目搁置和邀约风险。

4、在某些政府承诺未来回购的项目中,融资方应对政府融资能力,债务规模限制等因素进行全面的调查评估;

5、应确保政府履行项目实施过程中协调地方关系的职责,防范来自部分政府部行使职权和全体争议的项目危险。

80. 问:投融资活动中排他协商条款的风险? 

答:投资方为了锁定投资机会往往要求签署独家或者排他谈判安排,此条款应规定,未经投资方同意,被投资方不得与第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权或资产,不得向第三方以任何方式再行协商出让或出售其股权或资产,不得向第三方借款融资,否则视为违约并承担违约责任。该安排是一把双刃剑,对投资方而言,即可以锁定商业机会,也可以让投资方背负支付诚意金以及其他责任。对融资方而言,则可能为了一颗树木,放弃一片森林。好处是,得到有诚意的交易对方。

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