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企业如何在不同阶段防范刑事法律风险

 
时间:2016-01-12 19:19:20  来源:法律咨询  作者:广州律师
 
摘要:国企高管涉案多因受贿贪污,而民营企业家犯罪中则“涉黑”严重。从广东佛山市禅城区邮政局大客户服务部经理何丽琼到东阳富姐吴英,企业家大案频发,触礁者转眼间身败名裂,丧失财富、自由乃至生命。

一、企业设立、清算和融资环节的刑事法律风险防范

(一)企业的设立和清算如同人的出生和死亡,要做到善始善终,企业家应尽量去掉浮躁、消除任何可能存在的隐患。

在设立和清算环节,企业容易涉及虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪、妨害清算罪、虚假破产罪等罪名。其中,虚报注册资本罪应引起企业家们的重视。事实上,公司法对企业注册资本的数额要求越来越低,企业家应避免弄虚作假、制造泡沫经济而给企业埋下隐患。

(二)避免因融资而“倒下”

企业要维持正常的生产和经营,资金起到如同“血液”般的作用。但是,无论是证券融资,还是银行贷款,企业都必须严格遵守有关证券、金融法律法规。否则,很可能触犯刑律。民企老板触犯刑律成因较多,在融资问题上犯罪的人不在少数。在融资环节频频犯罪,反映出企业对资金的需求旺盛,导致出现了不惜以犯罪手段进行融资的现象。市场缺乏完善的金融供应体系,民间资本难以健康发展,是企业家因“找钱”而“倒下”的部分外部原因。在现今外部环境之下,企业家将行为规范在法律之内则是自保之所需。

1、违反证券融资的相关法律规定可能涉嫌擅自发行股票、公司、企业债券罪、内幕交易、泄露内幕信息罪、诱骗投资者买卖证券罪以及操纵证券交易价格罪。违反现行贷款融资相关法律禁止性规定的,可能涉嫌贷款诈骗罪、高利转贷罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。以转贷牟利为目的,套取金融机构信贷资金高利转贷他人,违法所得数额较大的,可能构成高利转贷罪。

2、另外,企业在资金短缺急需融资来缓解资金压力,但又无法正常获取银行贷款的时候,企业可能不得不从其他渠道来寻求融资,在这种情况下有的企业家可能采取其他非法手段获取资金。比如,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,可以构成“非法吸收公众存款罪”;如果是以非法占有的目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,则可能构成“集资诈骗罪”。

在全国范围内造成极大影响和争议的东阳富姐吴英案在2012年5月21日迎来了终审判决,吴英被以集资诈骗罪判处死刑,缓期两年执行,并处没收个人全部财产。当然,吴英表示自己是借贷而不是诈骗,也有不少社会人士对其表示支持,但是法律在于执行,吴英违背了现行法律规定。以案为鉴,企业家应谨慎避免触雷。

二、企业生产、销售环节的刑事法律风险防范

国家对不同行业的企业都有质量标准、安全生产、卫生以及环保等方面的要求。如果企业未达标生产或者销售,情节严重或者造成严重后果的,企业及其负责人则可能要承担刑事责任。随着苏丹红鸭蛋、三聚氰胺奶粉、地沟油以及瘦肉精等食品问题的爆发,国家立法对企业的生产、销售质量也提出了更高的要求。

《刑法》第140条至150条专门设立生产、销售伪劣商品罪一节,来规范企业的生产、销售产品的行为。对于生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的破坏市场经济秩序的行为规定了“生产、销售伪劣产品罪”;同时特别针对药品、医用器材、食品、农药、兽药、化肥、种子、化妆品以及一些对使用安全性要求比较高的产品设立了专门的刑法规定,对这些产品的质量管理提出了更加严格的要求。生产、销售伪劣产品罪要求行为者主观上是明知,且生产、销售要达到一定的数额方构成既遂;而针对食品类、医药类商品,则多数只需行为者实施了生产、销售特定商品的行为,或者行为构成了一定的危险则既遂成立。

三、企业财务管理环节的刑事法律风险防范

(一)税务管理中的刑事法律风险

企业必须依法纳税,如果违反国家关于税务征收和管理的法律法规,具有偷税、逃税,抗拒缴税、逃避追缴欠税或者骗取出口退税行为,给国家造成严重税款流失的,可能构成逃税罪、抗税罪、逃避追缴欠税罪、骗取出口退税罪等。

1、逃税罪

纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的;扣缴义务人采取前款所列手段,不缴或者少缴已扣、已收税款,数额较大的,均有可能触犯逃税罪。

刑法修正案(七)将偷税罪修改为逃税罪,并规定了一些免予追究刑事责任的情况。除了例外情况,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。逃税罪主观方面一般为故意。确因疏忽而没有纳税申报的,属于漏税,依法可以补交,其行为不构成犯罪。

2、骗取出口退税罪

现实中存在着专门以骗取出口退税而维持企业生计和发展的企业,而将骗取出口退税作为业务之一的企业就更多一些了。做企业,需要冒一定的风险,需要一定的智慧,但是必须要谨守法律的底线。常在河边走,可能会湿鞋。

(二)发票管理中的刑事法律风险

为防止税款流失,国家对发票的制造、销售、适用和购买等一系列行为制定了严格的法律规定。在票制造和出售发票环节,法律禁止非法制造、出售非法制造的各类发票,禁止非法出售各类发票,否则要承担刑事责任。发票使用环节,法律禁止虚开增值税专用发票和可以用于骗取出口退税、抵扣税款的发票。发票的购买环节,禁止非法购买增值税专用发、禁止购买伪造的增值税专用发票,否则构成相应的犯罪,要接受刑罚的制裁。

四、企业内部人员管理环节的刑事法律风险防范

(一)贿赂类犯罪

1、受贿罪

国企老总涉案多因受贿、贪污。刑法规定,国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。国家工作人员在经济往来中,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,以受贿论处。

该罪名的迷惑之处在于,行贿人行贿的方法多种多样,也许受贿者并不认为某一行为是违法、是受贿,但该行为确实在法律上是违法的。所以,对于国企中的国家工作人员而言,弄清哪些行为是行贿、受贿,哪些行为是正常的人际往来,是十分关键的。

2、行贿罪

为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

现实中,行贿行为不少于受贿行为,但是鉴于法律鼓励披露受贿行为,一般对主动交待行贿行为的行贿者予以减轻处罚或者免除处罚。所以,因行贿而身陷囹圄者远少于因受贿而身败名裂的人。

(二)挪用类犯罪

1、挪用公款罪

国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。

现实中存在这样的情况,即挪用公款者行为并非为自己,而是出于人情而帮助他人,最后弄得自己深陷官司之中。这是非常不值的,人情是人情,法律是法律,法常常不容情。

2、挪用资金罪

挪用资金罪与挪用公款罪在客观行为上面极为类似,区别之一在于主体,挪用资金罪的主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。对于原国家工作人员辞职后到企业工作时进行的挪用行为,应按挪用资金罪处理。

(三)侵占类犯罪

刑法对国有资产和非国有公司企业的合法财产采取了强有力的保护措施。对公司、企业人员使用窃取、骗取、侵吞等手段实施的侵害国有企业资产以及其他性质企业财产的行为予以严厉打击。

1、贪污罪

国企老总因贪污而涉案的占很大的比例,且贪污数额一般较大。在贪污数额达到5千元的情况下,行为人的行为是否造成客观的危害结果,是否构成既遂,成为应当努力把握的情节。

2、职务侵占罪

现实中,有些企业家认为企业的财产就是自己的财产,企业的一切都是自己的,这种想法是错误的。企业大多具有自己独立的财产,企业家的财产应当与企业的财产分离,否则容易引发法律问题。

3、私分国有资产罪

现实中,一些国企高管私设小金库或者以单位名义将国有资产分给员工,他的行为或许只是为了企业的普通员工能生活得更好,自己并未多分一分钱,但是最后却东窗事发、身陷囹圄。其实,处理好与员工的关系,员工如果知道自己的领导是冒着这样的风险而“分红”的,那么,也许他们宁愿不要那钱。

五、律师意见

1、企业家可以没有法律知识,但是必须有法律意识

企业家擅长的是经营,而法律是律师所擅长的。企业家可以没有具体的、广博的法律知识,但是企业家不可没有法律意识。企业家可以经常邀请法律人士对员工进行法律知识培训和法律风险讲解,聘请专业人士定期对企业法律风险进行评估。

2、企业家必须处理好与政府、媒体和下属的关系

钱是万能的、用钱可以消灾的思想需要改变,GDP也不再是万能的,GDP也不是完全至上的。政府官员和企业家的行为都必须受法律约束。企业家还不可依赖于黑社会发展企业或者解决纠纷,尽管他们的行为在某些时候看是十分高效的。而企业家与下属的关系,从长远上看更是共存共荣。

3、企业家需学会危机公关

这里的危机公关,我们更倾向于定义为诸如企业或者企业家被调查时如何应对,进入刑事司法程序后如何主张自己的合法权利,以及如何灵活应对办案人员的违法行为和判决生效后如何进行自我保护等。了解各个程序可能面临的情况,学会危机公关,避免事态的恶化并最大程度减小损害是企业家应该具有的忧患意识。

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