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企业家如何做好刑事风险防范

 
时间:2014-09-01 15:39:34  来源:企业法律顾问律师  作者:公司律师
 
摘要: 刑事风险和其他风险一样,贯穿于企业经营的全过程,因此企业家首先应该优先具有防范刑事风险的底线意识,这种意识的强弱决定着企业家和企业究竟能够走多远。

      刑事风险和其他风险一样,贯穿于企业经营的全过程,因此企业家首先应该优先具有防范刑事风险的底线意识,这种意识的强弱决定着企业家和企业究竟能够走多远。

    在即将要发布的2012年中国企业家犯罪报告中,收集的300多起案例,涉及77个罪名。国企老总涉及到罪名最多的是受贿、贪污,但是民企老总除了主体资格有特殊限制之外,几乎都有涉及,所以民企老总风险点太多,职务侵占罪、集资诈骗、非法吸收公众存款、偷逃出资、信用卡诈骗、合同诈骗、贷款诈骗等等。

    (一)企业家常涉罪名分析

    1. 国企企业家常涉之受贿罪

    在2010年62宗国企企业家犯罪案例中,受贿罪30例;在2011年76宗国企企业家犯罪案例中,受贿罪45例。

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。《刑法》第一百六十三条、第一百八十四条以及第三百八十七条分别对国有公司、企业中从事公务的人员、委派到非国有公司、企业从事公务的人员以及单位受贿作出了规定。

    (1)立案标准

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1.个人受贿数额在5千元以上的;

2.个人受贿数额不满5千元,但具有下列情形之一的:

(1)因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的;

(2)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;

(3)强行索取财物的。

单位受贿立案标准:

涉嫌下列情形之一的,应予立案:

1.单位受贿数额在10万元以上的;

2.单位受贿数额不满10万元,但具有下列情形之一的:

(1)故意刁难、要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的;

(2)强行索取财物的;

(3)致使国家或社会遭受重大损失的。

(2)律师分析

    个人受贿数额在5000元以上不满1万元时,如果行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻或者免于刑事处罚。对于索贿行为的,即主动受贿的,根据《刑法》第386条的规定,应从重处罚。

    2. 贪污罪

    贪污罪,是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

(1)立案标准

个人贪污数额在5千元以上的;个人贪污数额不满5千元,但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物,以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

(2)律师分析

    贪污罪作为一般贪污行为的特殊形式,除具有一般贪污违法行为的共性外,还具有自身的特性。构成贪污罪的贪污行为,还具有贪污数额和情节上的要求。如果贪污数额不满5千元,贪污情节较轻时,对该贪污行为就应认定为一般贪污违法行为;如果贪污数额不满5千元,但贪污情节较重时,对该贪污行为就应认定为贪污罪。

    3. 挪用公款罪

挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的行为。

(1)立案标准

    涉嫌下列情形之一的,应予立案:

挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;挪用公款数额在二万元至3万元以上,归个人进行营利活动的;挪用公款归个人使用,数额在卫万元至3万元以上,超过3个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况,在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案。

(2)律师分析

    挪用公款罪与贪污罪的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的:挪用公款是否转化为贪污,应当按照主客观相一致的原则,具体判断和认定行为人主观上是否具有非法占有公款的目的—在司法实践中,具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有公款的目的:

①根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定行为人“携带挪用的公款潜逃的”,对其携带挪用的公款部分,以贪污罪定罪处罚。

②行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目等手段,使所挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

③行为人截取单位收入不入帐,非法占有,使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来,且没有归还行为的,应当以贪污罪定罪处罚。

④有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还,并隐瞒挪用的公款去向的,应当以贪污罪定罪处罚。

    4.虚报注册资本罪

    虚报注册资本罪:(刑法第一百五十八条)申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记。

(1)立案标准:超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册资本最低限额,有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

超过法定出资期限,实缴注册资本达到法定注册资本最低限额,但仍虚报注册资本,有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的,股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;

造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的。

(2)律师分析:本罪几乎是每个民企的原罪!

在实缴注册资本不足法定注册资本最低限额(一般为3万)的情况下,只有有限公司的注册资本在30万以上,才有可能涉及本罪。在实缴注册资本达到法定注册资本最低限额的情况下,只有有限公司的注册资本在100万以上,才有可能涉及本罪。

    5.职务侵占罪

    职务侵占罪,是指(刑法第二百七十一条第一款)公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有的行为。

(1)立案标准:数额在五千元至一万元以上的,应予立案追诉。

(2)律师分析:在民营企业中的人员利用职权“贪污”的行为,叫做“职务侵占”。在私营企业中由于企业所有者的个人财产与企业财产高度混同,无法区分,在企业中担任职务的企业主反而会更容易触犯。

    6. 集资诈骗罪

    集资诈骗罪,是指(刑法第一百九十二条)以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资的行为。

(1)立案标准:个人集资诈骗,数额在十万元以上的;单位集资诈骗,数额在五十万元以上的。

(2)律师分析:本罪与非法吸收公众存款罪的区别是,本罪的犯罪主体在主观上根本没有想过还要还款。而非法吸收公众存款罪有还款的意愿,只是未经批准从事了银行的业务而已。

    7.合同诈骗罪

    合同诈骗罪,是指(刑法第二百二十四条)以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物的行为。

(1)立案标准:数额在二万元以上的,应予立案追诉。

(2)律师分析:普通诈骗罪的立案标准是2000元,行为人的诈骗数额即使不构成“合同诈骗罪”,也有可能构成“诈骗罪”。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同,也包括口头合同,但限于经济合同,应属于商业行为。

    8. 非法吸收公众存款罪

    非法吸收公众存款罪,是指(刑法第一百七十六条)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。

(1)立案标准:个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;

个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;

个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;

(2)律师分析:非法集资与民间借贷的区别:

①借贷双方约定的利率在人民银行公布的同期同类利率4倍以内者有法律效力,超过4倍的法律不予承认。

②企业借贷对象指向特定对象,如家庭成员、亲友、本单位职工、国家机关等进行拆借,则属于合法的民间借贷行为,而不属于刑事犯罪。

③企业借贷行为没有进行公开宣传,不具有公开性。

④企业借贷的资金主要用于生产经营及相关活动。

⑤借贷企业具有还款意愿,能够及时清退集资款项。

    9. 非法经营罪

    非法经营罪,是指(刑法第二百二十五条)违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序的行为。

(1)立案标准:违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在一百万元以上的,或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失十万元以上的;

(2)律师分析:不少企业为了缓解短期资金压力会使用POS机套现的方式融资,法律风险很大。

    信用卡持卡人可以在实际并无消费的情况下在POS机上刷卡,POS机主扣除手续费后,当场返现给他们。每台POS机每日最高可刷20万元。银行按每笔20元或25元的标准扣除手续费后,会在两天内将钱返给POS机主的账户。

(二)增加事前预防刑事法律风险的投入

    现今,我国企业家法律意识有所增强,大多都能在事后通过法律途径来维护自己的合法权益,但是,多数却又还停留在民事风险防范或者事后救济阶段。而一旦“出事”,特别是一旦涉入刑事案件,事后救济的力量相对而言是微弱的。因此,事前预防刑事法律风险显得尤为重要。

(三)企业家可聘请专业律师作为法律顾问

    企业家可以聘请专业律师为自己的行为是否触法把关。随着律师行业的发展和逐渐健全,能够符合企业家要求的律师会越来越多。而企业家在做重大决策,特别是对是否触碰法律底线心里非常不确定时,都可以听取、参考律师的意见。

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