外商投资企业的实际出资人于名义股东签订的代持股协议虽未经审批，但只要不存在法定无效的情形，双方对审批事项之外的约定不因未经审批而无效。如果名义股东不履行代持股协议约定的义务，实际出资人可请求解除协议，并要求名义股东承担违约责任、返还名义股东从外商投资企业所获收益。

一、案情简介

原告陈伟系美籍华人，恢弘公司为一家外资企业。01年，原告与恢弘公司达成增资扩股协议，计划出资260万美元对恢弘公司进行增资。01年底，该公司致函原告，称因公司增资已经外经贸委批准，办理改变投资方的手续太过麻烦，原告可由公司股东金印公司代其持股，日后金印公司的投资份额将转让给陈伟，并办理变更手续。为此，原告陈伟与金印公司签订《代持股协议》，对代持股关系进行说明，并约定金印公司取得红利后及时将之交付陈伟。此后陈伟遂将260万美元投资款汇入金印公司帐户，由其完成增资。

增资完成后，陈伟曾多次要求恢弘公司办理工商变更登记手续，但公司表示外商审批手续一直办不下来，无法办理工商变更登记。与此同时，陈伟一直向金印公司索要从恢弘公司分得的8,545,900元红利，但金印公司一直未给予正面答复。06年，陈伟向法院提起诉讼，请求确认其在恢弘公司的股东身份。法院审理认为，外资企业股权的取得以及变动应当经审批机关批准，在公司无法取得审批机关批准的前提下，法院无法直接确认陈伟的股东资格。

无奈之下，陈伟再次向法院提起诉讼，请求：

1、解除与金印公司之间的《代持股协议》；

2、金印公司返还陈伟260万美元投资款；

3、金印公司应返还其从恢弘公司取得的8,545,900元红利。

庭审中金印公司认为，其与陈伟签订的《代持股协议》因未经审批机关审批而不生效。故请求法院驳回告的诉讼请求。

二、裁判理由

1、外商投资企业《代持股协议》不因未经审批而无效。

外资企业设立、及部分工商变更的相关合同需要审批机关审批才能生效，而名义股东与实际出资人之间的代持股协议只要条款未违反法律、法规禁止性规定，即自然有效。被告金印公司主张代持股协议未经审批无效，于法无据。

2、名义股东不履行代持股协议约定的义务，实际出资人可以请求解除协议，名义股东应当返还出资款及所获收益。

因名义股东不履行协议义务致使合同目的不能实现，已符合法定解除合同的条件，实际出资人当然有权解除协议并要求名义股东返还出资。本案中，陈伟与金印公司约定金印公司应将其从恢弘公司取得的红利交付陈伟，这一约定合法有效，故金印公司也应当履行相应义务。

三、法院判决

1、金印公司于判决生效之日起10日内向陈伟返还投资款260万美元；

2、金印公司于判决生效之日起10日内向陈伟返还其从恢弘公司取得的红利8,545,900元。

四、律师提示

1、外资企业股东资格确认应同时满足3个条件

（1）实际投资者已经实际出资；

（2）名义股东以外的其他股东一致认可实际出资人的股东身份；

（3）人民法院或当事人在诉讼期间就实际出资人变更为股东征得了外商投资审批机关的同意。

实践中在满足前两个条件的情况下，人民法院才会主动征求审批机关的同意。

2、如果代持股协议双方均为企业，协议中明确约定不论盈亏，实际出资人都能得到固定的回报，则这一合同应当认定为以隐名投资为名的企业间非法借贷，系以合法形式掩盖非法目的，应当认定协议无效。

3、为尽可能降低隐名投资的风险，实践中应注意以下3点

（1）代持股协议应明确约定代持的出资额、比例以及实际出资人的权利。如条件允许，可由公司其他股东对代持股协议内容进行确认，以防确权诉讼中因无法满足其他股东同意的条件而败诉。同时在公司运营中，实际出资人应参与公司股东会决议的表决，并保存好相关决议文件。

（2）如果公司其他股东未对代持股协议进行确认，实际出资人也应当明确表决权行使、股权转让限制、红利返还、违约责任、损害赔偿责任等条款，以保证确权诉讼败诉的情况下实际出资人的权益。

（3）妥善保存出资证明，以备不时之需。